Sentencia CIVIL Nº 1161/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 579/2017 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA n.º 579 (M-233) 17.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 147/2016.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 3 de ALICANTE.
SENTENCIA NÚM. 1161/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García-Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos Javier Guadalupe Fores.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán (ponente).
En la ciudad de Alicante, a dieciocho de octubre del año dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. arriba expresados, ha
visto los presentes autos, dimanantes del juicio ordinario anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de
Primera Instancia n.º 3 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto
por CAJAS RURALES REUNIDAS (SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, CAJAMAR), parte apelante, por tanto,
en esta alzada, representada por la Procuradora D. ª SILVIA PASTOR BERENGUER, con la dirección letrada de
D. DAVID AZZATI GARCÍA; siendo la parte apelada D. ª Covadonga , que está representada por la Procuradora
D. ª ALEJANDRA DA CRUZ RENEDO, con la dirección letrada de D. MANUEL CERDÁ DAVÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 14 de julio de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por D. Covadonga comparece representada por la Procuradora Sra. Da Cruz Renedo frente a Cajas Rurales Unidas, Sociedad cooperativa de crédito, Ruralcaja, que debo declarar la nulidad de las estipulación del contrato suscrito entre las partes excepto cláusula para determinación de intereses ordinarios, cuenta de domiciliación e imputación de pagos, el tratamiento automatizado de datos de carácter personal y por tanto se tendrán por no puestas, con restitución a la actora de las cantidades en exceso cobradas desde la formalización del contrato de préstamo a determinar en ejecución de sentencia, con expresa imposición de costas a la parte demandada..'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 15 / 10 / 19, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO. La comisión de apertura.- Se incluye en el ámbito de la apelación la declaración de nulidad de la comisión de apertura, incluida en el préstamo hipotecario objeto del litigio.

Sobre el carácter abusivo de la comisión de apertura recientemente se ha pronunciado el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en la sentencia de 23 de enero de 2019.

Según la sentencia TS antedicha, la comisión de apertura constituye para el prestatario, junto al interés remuneratorio, el precio del préstamo, por lo que no es posible su control judicial, vía carácter abusivo.

No es preciso, por ello, que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo, ni el coste que las mismas le han supuesto. Siguiendo los dictados de la STS antes citada, es irrelevante: i) que tales actuaciones sean inherentes a la actividad de la entidad financiera cuando concede préstamos; ii) la 'realidad del servicio remunerado', pues su cobro no exige, nada distinto del propio consentimiento a la subrogación en el préstamo; iii) la prueba por parte de la entidad bancaria de la existencia de las actuaciones que le haya supuesto la subrogación en el préstamo; iv) la proporcionalidad entre el importe de dicha comisión y el coste que para la entidad financiera haya supuesto la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo, pues parte integrante del precio.

En cualquier caso, la comisión debe ser transparente. Que no pueda examinarse el carácter abusivo de su contenido, no supone que no la cláusula no se encuentre sometida a un doble control de transparencia.

Ello permite extrapolar los criterios establecidos en la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 9 de mayo del 2013, sobre las cláusulas que forman parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y que definen el objeto principal del contrato.

Un primer control de transparencia ha de ser superado, a los efectos de inclusión de la condición general en el contrato: es un control formal, específico de incorporación (artículos 5 y 7 LCGC y artículo 80.1 a y b) TRLGDCU).

Recuérdese que el art. 7 LCGC establece que 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato...; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensible...'.

La cláusula que nos ocupa supera este control de transparencia formal.

Un segundo control de transparencia es el que tiene por objeto las condiciones generales ya incluidas en los contratos; superado, por tanto, el filtro de inclusión antes referido: es el control de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas previsto en los artículos 82 y 85 a 90 TRLGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC). El artículo 80.1 TRLCU dispone que ' en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido'. Este segundo control de transparencia es un control de claridad: se trata de analizar la información suministrada al consumidor, a fin de comprobar si esa información le ha permitido percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

Desde esta perspectiva, la cláusula que establece la comisión de apertura también la supera. Siguiendo nuevamente los razonamientos del Tribunal Supremo, son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; incluso, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias y, en definitiva, se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del mismo. Por último, la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.

En definitiva, al no ser abusiva la comisión y superar el filtro de la transparencia, este motivo de recurso ha de ser estimado, con las consecuencias a ello inherentes.



SEGUNDO. Efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos respecto del pago del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.- En lo que interesa a la apelación, se ha declarado la nulidad de la cláusula de gastos, dejando para ejecución de sentencia la determinación de los abonados en su virtud por la parte prestataria.

La entidad bancaria recurre únicamente el apartado correspondiente al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, pretendiendo que se declare que su pago corresponde a la parte prestataria.

Las muy recientes sentencias del Pleno de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo (STS de 23 de enero de 2019, n.º 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero) sientan doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión.

Los criterios adoptados en ellas serán asumidos por este Tribunal en la presente sentencia, sin necesidad de copia, a fin de evitar inútiles reiteraciones.

En las sentencias de Pleno a que nos venimos refiriendo, el Tribunal Supremo ha considerado que el sujeto pasivo del impuesto es el prestatario, por lo que, una vez expulsada la cláusula abusiva del contrato, ha de aplicarse la legislación sobre la materia (Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento) y, habiéndose pagado el impuesto por aquél, no procede la condena de la entidad bancaria prestamista.

Ha de tenerse en cuenta lo resuelto por dicho Tribunal en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo: ' En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario. 'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario. 'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite. 'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo números 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre.

Estimaremos, pues, el motivo impugnatorio.



TERCERO.- En materia de costas, será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

De conformidad con la D. A. 15ª.8 LOPJ, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.



CUARTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2ºLEC-, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJAS RURALES REUNIDAS (SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, CAJAMAR) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Primera Instancia n.º 3 de Alicante, de fecha 14 de julio de 2017, en los autos de juicio ordinario n.º 147/2016, debemos revocar yrevocamos dicha resolución únicamente en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura, de la escritura de préstamo hipotecario objeto del litigio, así como la condena de la citada entidad a pagar, en ejecución de sentencia, la cantidad abonada por la parte prestataria en concepto de ITPAJD, manteniendo el resto de la resolución recurrida, sin especial imposición de las causadas en esta alzada.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/ s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr.

D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha.

Certifico.