Sentencia CIVIL Nº 1161/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1156/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.074.00.2-2018/0001762
Recurso de Apelación 1156/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 144/2018
APELANTE: D./Dña. Jose Antonio
PROCURADOR D./Dña. MARIA CRISTINA BENITO CABEZUELO
APELADO: D./Dña. Marisol
PROCURADOR D./Dña. ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA
SENTENCIA NUM. 1161/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN
D./Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
D./Dña. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ
En Madrid, a veintiuno de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Modificación
de medidas supuesto contencioso 144/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02
de DIRECCION000 a instancia de D./Dña. Jose Antonio apelante - demandante, representado por el/la
Procurador D./Dña. MARIA CRISTINA BENITO contra D./Dña. Marisol apelado - demandado, representado
por el/la Procurador D./Dña. ALBERTO NARCISO GARCIA BARRENECHEA; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 22/03/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de DIRECCION000 se dictó Sentencia de fecha 22/03/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Benito Cabezuelo, en nombre y representación de D. Jose Antonio , contra DÑA. Marisol , debo MODIFICAR y MODIFICO la sentencia de fecha 29/12/14 dictada en los autos sobre divorcio contencioso nº 402/14 seguidos ante este Juzgado, en el sentido de modificar el régimen de comunicaciones y visitas establecido judicialmente en la misma de modo tal que, hasta que por la parte actora se disponga de domicilio con dos habitaciones para los hijos menores comunes, dicho régimen de comunicaciones y visitas quedará limitado a fines de semana alternos, sin pernocta, desde las 11:00 horas hasta las 20:30 horas de los sábados y domingos, debiendo recogerse y reintegrarse a los menores en el domicilio materno, y todo ello sin expresa imposición de las costas procesales devengadas en los presentes autos'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales pertinentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por el actor contra la sentencia de 22 de marzo de 2019, en el pronunciamiento relativo a la suspensión de la obligación de abonar alimentos a sus hijos menores de edad, y se fije en 100 euros mensuales, a partir del mes siguiente en que comience a trabajar, en caso de no superar el Salario Mínimo Interprofesional, o en su defecto el importe que se considere ajustado a la vista de las pruebas practicadas, alegando el error en la valoración de la prueba de la sentencia apelada sobre la alteración y empeoramiento de las circunstancias económicas del padre, así como indefensión al no haberse considerado su situación económica y vulneración del principio de proporcionalidad de los alimentos a las posibilidades de quien deba prestarlos y necesidades de los menores.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia en todos sus extremos.

Asimismo, el Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso y solicitó la confirmación de la resolución objeto del mismo.



SEGUNDO. Según reiterada jurisprudencia, la modificación de las medidas definitivas acordadas por sentencia firme en los procesos matrimoniales y de menores únicamente puede tener lugar cuando, por causas ajenas al propósito o a la deliberada voluntad del solicitante, se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias personales o materiales relativas a los padres o a los hijos menores, que suponga la aparición de hechos nuevos e imprevistos, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales, de acuerdo con la posición socioeconómica de la familia y la realidad social del momento, respecto a la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio o, en su caso, en la sentencia, y sobrevenida con posterioridad a su adopción, con un cierto carácter de permanencia excluyente de situaciones meramente transitorias, sin perjuicio de las disposiciones contenidas al respecto en dicho acuerdo ( arts. 90, párrafo tercero, 91, inciso final, 93 y 100, en relación con el art. 147, todos ellos del Código Civil, y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, o de modificación de medidas, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial. Igualmente, hay la misma jurisprudencia señala que la prueba de la modificación, corresponde al demandante a tenor de lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por tanto, la modificación de las medidas aparece condicionada a que se produzca una alteración sustancial en las necesidades del alimentista o en la fortuna de quien hubiere de satisfacerlos ( arts. 91 y 147 CC), de conformidad con la interpretación expuesta, mientras que para el cese de la obligación de prestar alimentos no basta con que sobrevenga algún cambio esencial en dichas circunstancias económicas, sino que es preciso que concurra alguna de las causas legales previstas en el art. 152 del CC, entre las cuales se encuentra la imposibilidad del alimentante de satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( art.

152-2º CC), y que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia ( art. 152-3º CC).



TERCERO. En cuanto al contenido de la obligación de abonar alimentos, según el art. 142 CC comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

El art. 93. Párrafo primero del mismo CC, determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos, y 142.3 del mismo Código, señala que se tendrán en cuenta para su determinación los recursos y disponibilidades de los progenitores, habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentista determinadas por su personal situación.

La STS de 10 de julio de 2015, en referencia a la pensión alimenticia señala que 'su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla', y la STS de 12 de febrero de 2015, nos indica que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en el principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el art. 39.1y 3, y que es la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico,( SSTS 5 de octubre de 1993, y 8 de noviembre de 2013 y posteriores.). De ahí que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad o no'. Habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentista determinado por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 CUARTA. En lo que concierne a la imposibilidad del alimentante de satisfacer los alimentos sin desatender sus propias necesidades alegando el empeoramiento de sus circunstancias económicas y su falta de ingresos, y considerando que la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión, esto es la alteración sustancial de las circunstancias consideradas para la determinación del importe de los alimentos, es lo cierto que el actor ha acreditado que el demandante apelante, quedó en situación de desempleo, en 31 de julio de 2016, en que fue despedido de su empresa. Y si bien consta que percibió una indemnización por importe de 21.249,95 euros, vendió un vehículo en septiembre de 2016, por importe de 12.450 euros, percibió de la liquidación de sus gananciales, 44.750 euros, y otras cantidad de 12.000 euros, y que desde el 19 de septiembre de 2016 hasta 22 de agosto de 2018, estuvo cobrando la prestación por desempleo, por importe de 1.352 euros mensuales, es lo cierto, que en la actualidad, consta que desde el 22 de agosto de 2017 no ha percibido salarios ni pensión o subsidio por desempleo, por lo que con independencia de los gastos en los que haya incurrido, lo cierto es que si se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes al tiempo en que se fijó la pensión. En aquella fecha se partió del hecho de que el demandante apelante percibía 39.000 euros anuales, mientras que en la actualidad no percibe nada.

Si bien, esto es relativo, puesto que no consta que se le haya denegado el subsidio de desempleo o la prestación por hijo a cargo, al ser padre de dos menores de edad, y además el demandante no ha acreditado la necesidad, de invertir todos los recursos de que en su día dispuso, sin tener en consideración la primordial obligación de contribuir a las necesidades de los hijos, así como igualmente, sus cuentas bancarias acreditan cierto ingresos, aunque no de cuantías importantes, (así en 2.018, en su cuenta de BANKINTER, constan ingresos por importes de 800 euros en abril, 500 en junio, 1.400 en julio, 990 en agosto), por lo que procede valorar que el demandante mantiene cierta opacidad con respecto a sus ingresos, además consta que reside con sus progenitores, que según manifiesta hacen frente a todas sus necesidades, por lo que no procede declarar la extinción de los alimentos fijados en favor de sus hijos. El hecho de que haya estado un tiempo en paro laboral y sin prestación alguna por desempleo no justifica la extinción de la pensión de alimentos, ya que esta circunstancia no determina, por sí misma, la imposibilidad real y efectiva de satisfacerlos ( art. 152-2º CC), dada la capacidad del padre alimentante para desarrollar una actividad laboral y acceder a un empleo remunerado, así como el hecho de que se desconocen las circunstancias que han provocado que el demandante haya gastado en poco tiempo recursos que podía haber destinado al mantenimiento de sus hijos, así como la inexistencia de gastos por su parte, determina que se estime parcialmente el recurso interpuesto, y se reduzca el importe de los alimentos a la cantidad de 200 euros mensuales para cada menor, puesto que consta que las necesidades de los niños no han variado sustancialmente, más que por su evolución natural. Además, esta cantidad supone un mínimo, con el que contribuir a las más elementales necesidades de los hijos, Como ya se ha señalado es obligación de la parte actora en este procedimiento, por ser a él a quien le corresponde la carga de la prueba, a tenor de lo dispuesto en el art. 217 LEC, acreditar los ingresos, la posibilidad de obtenerlos y la fortuna que por todos los conceptos tenía al tiempo de la sentencia de divorcio, y los actuales, para poder comparar la situación actual con la existente cuando se dictó la sentencia de divorcio, y valorar si se han modificado las circunstancias, con carácter sustancial, imprevisible, permanente y no voluntario. Y de la prueba practicada, si bien queda acreditada la situación de desempleo actual, y que se mantiene desde septiembre de 2016, así como el agotamiento de la prestación por desempleo, no ha quedado acreditado que la inexistencia actual de patrimonio fuera totalmente involuntaria, y tampoco que en la actualidad la parte no pueda obtener unos mínimos ingresos con los que contribuir al sostenimiento de sus hijos, habida cuenta de que reside con sus padre, y que estos se hacen cargo de su propio sostenimiento, por lo que como se ha dicho, no procede dejar en suspenso la obligación de pagar alimentos, ni condicionar el pago de la misma a la obtención de un empleo por parte del actor, pero si reducir el importe de la misma, en tanto subsista su actual situación de desempleo.

QUINTA. La estimación parcial del recurso, determina que no proceda hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada. ( Artículo 398.2 LEC) Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Benito Cabezuelo, en nombre y representación de D. Jose Antonio , contra la sentencia dictada el día 22 de marzo de 2.019, en el procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , con el nº de autos 144/2018, y reducimos el importe de la pensión de alimentos a abonar por D. Jose Antonio , para alimentos de sus hijos menores de edad, a Dª. Marisol , a partir de la fecha de la presente resolución a 200 euros mensuales, para cada uno de ellos, a abonar en la misma forma y con las mismas actualizaciones determinadas en la sentencia de divorcio de 29 de diciembre de 2014. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1156-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.