Sentencia Civil Nº 1162/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 650/2010 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01162/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 650/10

Autos nº: 479/09

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 23 de Madrid

Apelante: D. Alfonso

Procurador: D. ANGEL ROJAS SANTOS

Apelado: Dª Flora

Procurador: D. FRANCISCO FERNANDEZ ROSA

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1162

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTIOCHO DE OCTUBRE DE DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas número 479/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 23 de Madrid.

De una, como apelante, D. Alfonso , representado por el Procurador D. ANGEL ROJAS SANTOS.

Y de otra, como apelado, Dª Flora , representada por el Procurador D. FRANCISCO FERNANDEZ ROSA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de siete de diciembre de dos mil nueve, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar en parte la demanda interpuesta por D. Alfonso , representado por el Procurador D. Ángel rojas Santos, contra Dª Flora , representada por el Procurador D. Francisco Fernández Rosa.

Modificar la sentencia de divorcio contencioso de fecha 12 de Junio de 2.007 dictada en el procedimiento nº 387/07 en los siguientes términos:

Quedan sin efecto las medidas relativas a la guarda y custodia y régimen de visitas en relación con la hija común mayor de edad, Ángela , que permanecerá en compañía del padre.

Quedan sin efecto las medidas relativas a la guarda y custodia y régimen de visitas en relación con la hija común menor de edad, Francisca , que se comunicará con la madre en la forma que libremente convengan.

En concepto de pensión alimenticia, deberá pagar la madre la cantidad de 100 euros mensuales por cada hija, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuanta bancaria que al efecto designe el padre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General del Precios al Consumo en el periodo de Diciembre a Diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Órgano que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

Cada parte deberá abonar las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Alfonso , mediante escrito de fecha veinte de marzo de dos mil diez, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, Dª Flora , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito obrante a los folios 340 a 350 de las actuaciones, al que en aras a la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 7 de diciembre de 2.009 , recaída en proceso de modificación de efectos de la de divorcio de los litigantes de 12 de junio de 2.007, se interpone recurso de apelación por la representación procesal de Dº. Alfonso , con la pretensión de que se atribuya a las hijas comunes el uso de la vivienda familiar de carácter ganancial, que se mantiene a favor de la progenitora femenina con la que no conviven aquellas, así como, si bien esta solicitud parece subsidiaria a la anterior, para el supuesto de ser desestimada, se eleve la contribución materna a 300 € por hija al mes, respecto de los 100 € mensuales que se fijan en la disentida, y, finalmente, que en todo caso los alimentos se sufraguen desde la fecha de presentación de la demanda.

SEGUNDO.- En orden al uso del domicilio familiar de carácter ganancial, ha de puntualizarse que en el supuesto de autos, ambas hijas comunes conviven con el padre, quien venía ostentando la custodia de la que aún es menor en virtud de la sentencia de divorcio antes mencionada, y con el que residía ya con anterioridad desde diciembre del año 2.006. Esta hija se encuentra en periodo de formación, como tampoco la ha completado la que ya es mayor de edad, Ángela , quien ha decidido, y viene ya haciendo, vivir definitivamente con el progenitor masculino.

El Juez "a quo" mantiene a la recurrida en el uso de la vivienda familiar, por entender que es el de esta el interés necesitado de mayor protección, al ser sus recursos económicos inferiores a los del recurrente y tener este cubierta la propia necesidad de ella, así como las hijas comunes, en inmueble en régimen de alquiler.

El problema suscitado habrá de resolverse en línea de consonancia con las previsiones del artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes, ya menores de edad, o ya, siendo mayores, aún no independizados y en periodo de formación, y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia, o conviva con la prole.

Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

Consecuentemente con ello, habrá de ser revocada la resolución disentida, para atribuir a las hijas comunes el uso del domicilio familiar, garantizando así la continuidad de la cohesión familiar a la que se hizo antes referencia, con mantenimiento del entorno de que se goce, permitiendo la conservación del circulo de amigos, compañeros, facultativo que médicamente les asista, vecinos.etc., de lo que se verían privadas sin duda de mantener la atribución del uso en beneficio de su madre, cuyos intereses no son prioritarios en modo alguno respecto de los de ellas, que son los que a priori, han de hacerse aquí primar.

Ninguna razón resulta de autos que desvirtúe las presunciones de interés necesitado de mayor protección, y que nos permita considerar que es este el de Dª. Flora , en quien no consta necesidad perentoria de dar cobertura a la suya básica de ella precisamente en la familiar, pues puede hacerlo perfectamente, y en condiciones igualmente dignas, en una en régimen de alquiler, disponiendo de cualidades para ello.

En efecto, consta que Dª. Flora desempeña trabajo estable, ciertamente su salario no es elevado, obran sus nóminas en autos, y venían ascendiendo en el año 2.009 a cantidades mensuales oscilantes entre 834,31 € y 995,82, líquidos y sin prorrata de pagas extraordinarias, ingresos que le permiten subsistir con autonomía, por más que su capacidad económica sea inferior a la del ex marido.

A mayor abundamiento, el inmueble en cuestión, en el que en momento de bonanza matrimonial se alojaban los 4 miembros de esta familia, bien puede haber devenido ahora en excesivo a la cobertura de la propia necesidad de vivienda de tan solo una persona.

Procede en consecuencia la estimación de este motivo de recurso, para atribuir el uso de la vivienda familiar a las hijas comunes y al padre con el que conviven, quien deberá sufragar todos los gastos derivados del uso y mantenimiento de la vivienda, incluida la comunidad ordinaria de propietarios, así como los de suministros y consumos.

TERCERO.- En orden a la cuantía de las pensiones alimenticias en beneficio de las hijas comunes, es inviable su elevación, al ser prudente y modulada la cantidad establecida a cargo de la madre en la sentencia apelada, habida cuenta su capacidad económica antes comentada.

Así parece reconocerlo incluso el propio apelante, que parece venir condicionando el examen de tal pretensión a la desestimación de la de atribución de uso de la vivienda familiar en la tercera alegación del escrito de recurso, en el apartado de su desarrollo, lo que hace innecesarios otros argumentos.

CUARTO.- Finalmente por lo que respecta a los efectos retroactivos de las pensiones de alimentos, el concreto motivo de recurso ha de ser desestimado, en cuanto nos encontramos en proceso de modificación de medidas, tramitado por los cauces procedimentales del artículo 775 de la L.E.Civil .

La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de junio de 2.000 , razona que el artículo 91 Código Civil dispone claramente que las medidas establecidas por sentencia pueden ser modificadas en atención a las circunstancias sobrevenidas mediante resolución jurídica, y esta produce efectos "ex tunc", esto es, desde la fecha de la sentencia.

En el supuesto concreto que se enjuicia, si bien en el escrito generador del proceso se dedujo solicitud de retroactividad, es lo cierto que para la hija menor de edad, Francisca , que convivía con el padre desde diciembre de 2.006, como se ha visto, no se interesó en ningún momento anterior a la demanda fijación de alimentos con cargo a la madre, sin duda por entender el progenitor masculino inexistente la necesidad, íntegramente cubierta por este. Lo mismo cabe decir respecto de la mayor Francisca , quien voluntariamente se integró en el entorno paterno en noviembre de 2.008.

Es consecuencia de todo ello, por la regla clásica in praeteritum non vivitur y de estar concebidos los alimentos para subvenir a las necesidades presentes y futuras del alimentista y no para las de épocas ya pasadas en las que ha vivido sin ellos, que no procede en este caso atribuir a la pensión alimenticia efectos retroactivos.

En definitiva, como señalara, por ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de fecha 17 de junio de 2.005 , se trata de la percepción de unas rentas periódicas y no de que ahora la progenitora femenina no custodio, abone al recurrente un capital.

QUINTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan devengar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Alfonso , representado por el Procurador D. ANGEL ROJAS SANTOS, contra la sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil nueve, del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid , en autos de Modificación de medidas número 497/09; seguidos con Dª Flora representada por el Procurador D. FRANCISCO FERNANDEZ ROSA; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución; ACORDANDO:

Se atribuye el uso de la vivienda familiar a las hijas comunes y al padre con el que conviven, quien deberá sufragar todos los gastos derivados del uso y mantenimiento de la vivienda, incluida la comunidad ordinaria de propietarios, así como los de suministros y consumos.

Se confirma en lo restante la resolución disentida, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a