Sentencia CIVIL Nº 1162/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1165/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0214705
Recurso de Apelación 1165/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 931/2018
APELANTE / APELADO D./Dña. José
PROCURADOR D./Dña. MARIA DE VILLANUEVA FERRER
APELADO / APELANTE D./Dña. Amelia
PROCURADOR D./Dña. VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA
SENTENCIA NUM. 1162/19
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN
D./Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
D./Dña. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ
En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Modificación de
medidas supuesto contencioso 931/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid a instancia
de D./Dña. José apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DE VILLANUEVA
FERRER contra D./Dña. Amelia apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. VICTORIA
RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 07/05/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 07/05/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Rodríguez- Acosta en representación de Doña Amelia contra José declaro haber lugar en parte a la Modificación de Medidas interesada y en consecuencia formulo los siguientes pronunciamientos: 1.- Se mantiene la pensión de alimentos en favor de los hijos y a cargo de la madre 2.- Se mantiene en el uso del domicilio familiar al Sr. José hasta el 31 de diciembre de 2020 trascurrido dicho periodo se fija un uso alternativo por anualidades, correspondiendo la primera anualidad a la Sra. Amelia , dicho periodo se extiende desde el 1 de enero de 2021 hasta el 31 de diciembre de 2021; la segunda anualidad corresponde al Sr. José y se extiende desde el 1 de enero de 2022 hasta el 31 de diciembre de 2022 y así sucesivamente hasta la liquidación efectiva de la Sociedad de Gananciales.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes observando lo prevenido en el artículo 248 de la L.O.P.J. y en la Disposición Adicional Decimoquinta introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado todas las prescripciones legales pertinentes.

Fundamentos

PRIMERO A instancias de Dª. Amelia , se tramitó procedimiento de Modificación de Medidas, seguido ante el Juzgado nº 28 de Madrid, para la suspensión o reducción de los alimentos fijados en favor de los hijos, y la extinción de la atribución a estos en compañía de su padre del uso del que constituyera domicilio familiar, procedimiento en el que el demandado D. José , formuló demanda reconvencional solicitando la elevación de la pensión fijada para alimentos de cada uno de los hijos a 450 euros mensuales. La sentencia estimó parcialmente la demanda, y desestimó la demanda reconvencional manteniendo el importe fijado para los alimentos de cada uno de los hijos, en la sentencia de 1 de septiembre de 2009, y acuerda mantener el uso de la vivienda familiar por el demandado y los hijos, hasta el 31 de diciembre de 2020, estableciendo a partir de dicha fecha el uso por anualidades alternas. Frente a dicha sentencia formulan recurso de apelación ambas partes, que a su vez se opusieron al recurso de la contraria.

D. José , recurre la limitación del uso de la vivienda familiar hasta finales de 2020, en base a la residencia de Dª. Amelia en Argentina, y donde está establecida desde hace cinco años y en base a la doctrina del abuso de derecho, puesto que la misma no necesita la vivienda para vivir, al residir en Buenos Aires, y lo que desea es la liquidación de la misma, pese al perjuicio que pueda producir a sus hijos, que por su edad, pese a haber alcanzado la mayoría de edad continúan en periodo de formación, puesto que los hijos tienen 22 y 20 años.

La hija está en tercero de un doble grado y el hijo en segundo de bachiller.

El recurrente señala que el uso alternativo de la vivienda que solicita, no responde a ninguna necesidad o interés. El recurrente solicita que no se fije fecha para mantener el uso.

Dª. Amelia , recurre el pronunciamiento por el que se desestima su pretensión de reducir la pensión, en primer lugar, porque dice que él ha mejorado su situación. Pide la suspensión de los alimentos o en su defecto que se fije la pensión en 10 euros.

Señala que solicitó una excedencia para cuidar a su madre, pero luego fue despedida por causas objetivas

SEGUNDO. Respecto a la extinción de la atribución del uso de la vivienda familia, si bien la sentencia de instancia hace una correcta aplicación de la jurisprudencia emanada de nuestro Tribunal Supremo, según la cual, alcanzada la mayoría de edad, no resulta de aplicación para mantener el uso de la vivienda familia, el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil, y precisa, que 'El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia' ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre).

En cuanto al derecho de uso una vez alcanzada la mayoría de edad por los hijos, la Sentencia del TS de 20 de junio de 2017, establece que: 'Alcanzada la mayoría de edad por el hijo se produce un cambio de circunstancias de modo que, de acuerdo con la jurisprudencia de la sala, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse, conforme al art. 96 párrafo tercero CC , que permite atribuirlo, por el tiempo que prudencialmente se fije, a favor del cónyuge no titular siempre que atendidas las circunstancias resulte aconsejable y su interés sea el más necesitado de protección'.

La adquisición de la mayoría de edad por los hijos da lugar a una nueva situación en la que debe estarse, como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, de conformidad con lo dispuesto en el tercer párrafo de art. 96 CC ( sentencias 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre).

De acuerdo con la doctrina contenida en estas sentencias: 'La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas'.

Por otra parte, según la doctrina de la misma sala, 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual 'no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección''.

En consecuencia, ni siquiera la existencia de un hipotético derecho de alimentos a favor de los hijos ya mayores de edad sería un criterio de atribución de uso de la vivienda, aunque los hijos decidan seguir viviendo sólo con un progenitor, porque el otro tendría el derecho a recibirlos en su propio domicilio.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2018, 'El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda'.

Sin embargo, en el presente caso, la sentencia objeto de modificación no atribuyó el uso del domicilio al recurrente en compañía de los hijos, sino a los hijos y al progenitor que en cada momento ejerciera la custodia, por lo que ambas partes se alternaban en el uso de la vivienda en los periodos en los que les correspondía ejercer la custodia. En la actualidad consta que la madre no reside en España desde hace cinco años, y los dos hijos siguen vivienda en la vivienda familiar, que se les atribuyó cuando eran menores de edad, en compañía del padre. Los hijos, que residen en España, no pueden por tanto ser recibidos en su domicilio por el progenitor con el que no conviven. Todo ello, nos lleva a estimar, que, en el presente caso, esta situación de los hijos, (todavía dependen de sus progenitores para subsistir, al no haber concluido su formación por razón de su edad, y no disponen de otra vivienda en la que residir), debería esta situación ser tenida en cuenta, conforme a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 93 del Código Civil, para mantener la atribución de la vivienda a los dos hijos del matrimonio, y al progenitor con el que convivan.

Ciertamente, la atribución deberá ser por un tiempo determinado, tal como establece el citado precepto, pero deberá ser el plazo suficiente para dar a los hijos la posibilidad de concluir su formación y adquirir su independencia. Además, como después se verá, la madre no puede por razón de su lugar de residencia abonar los alimentos recibiendo a los hijos en su propia casa, y su capacidad económica es también muy limitada, como se desarrollará posteriormente, por lo que de forma excepcional, debe estimarse que en este caso, en el que la madre no puede abonar los alimentos de otra forma, deberá acordarse de que parte de la contribución a los alimentos de los hijos que debería abonar, se haga con la contribución a la residencia de los hijos en la vivienda familiar de la que es cotitular, esto es, el mantenimiento de los hijos en el uso de la vivienda familiar hasta que puedan alcanzar su independencia económica. Por lo que procede revocar parcialmente la sentencia de instancia y ampliar el plazo, no de forma indefinida como solicita la parte demanda y también apelante, pero si hasta que el menor de los dos hijos esté en posición de tener independencia económica, dándole tiempo para terminar su formación, esto es, hasta el mes de diciembre de 2024, fecha a partir de la cual, se establece el uso de las partes por años alternos, hasta que procedan a su liquidación, si en dicha fecha no se hubiera producido.

Lo que supone la estimación parcial del recurso formulado por la representación procesal de D. José .



TERCERO. - En cuanto al recurso formulado por la representación procesal de Dª. Amelia , consta acreditada la modificación de la situación económica del demandado, y así se desprende de las declaraciones para el pago del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas aportadas por el demandado reconviniente, y consta que en 2015, percibió 108.533,20 euros brutos por todos los conceptos, y en 2016 111.140,37 euros, mientras que en 2013, sus ingresos ascendieron a 68.468,29 euros brutos por todos los conceptos, tal como consta en el folio 85 de las actuaciones. Es decir, sus ingresos han aumentado de forma considerable. Y, si bien el solo hecho de la mejora de la situación económica del padre, no debería dar lugar a la reducción de los alimentos a abonar por la madre, sino a una mejora en el nivel de vida del núcleo familiar, es lo cierto, que al mismo tiempo ha quedado acreditada un empeoramiento en la situación de la demandante, que tras disfrutar de un periodo de excedencia para cuidar a su madre, consta fue despedida de su trabajo en la Real Academia de la Historia, por causas objetivas, (disminución de ingresos y terminación del diccionario biográfico para el que fue contratada) folio 81 de las actuaciones. Igualmente, la documental aportada, acredita que actualmente en Argentina trabaja para las Fuerzas Armadas, y percibe un salario que al cambio supone entre 500 y 600 euros mensuales, así consta en las nóminas correspondientes a los meses de diciembre de 2018 y enero de 2019 (folio 347 de las actuaciones), aunque las fluctuaciones del cambio de esta moneda no permiten hacer un cálculo exacto. En todo caso, dado el cambio acreditado en la situación económica de la demandante, procede dejar sin efecto la obligación de abonar alimentos para los hijos, manteniendo como contribución a los mismos, el uso de la vivienda que constituyó domicilio familiar, dado que no puede fijarse una contribución sin perjudicar gravemente la posible atención de la alimentante a sus propias necesidades, y el padre que convive con los hijos, dispone de ingresos más que suficientes para hacer frente a los gastos de los dos hijos, de acuerdo con su nivel socio económico. Por todo ello, procede estimar igualmente el recurso formulado por la representación procesal de Dª. Amelia , dejando sin efecto la contribución económica fijada para la misma, respecto a los gastos de sus hijos, pero manteniendo a los hijos en el uso de la vivienda familiar hasta el mes de enero de 2025.



CUARTO. - Dada la estimación parcial del recurso formulado por D. José , así como la estimación del formulado por Dª. Amelia , no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes. ( artículo 398.2 LEC) Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

La Sala estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Villanueva Ferrer, en nombre y representación de D. José , e íntegramente el formulado por la Procuradora Sra. Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara, contra la sentencia dictada el 7 de mayo de 2019 en el Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia (Familia), nº 28 de Madrid, con el nº 931/2018, determinado que los dos hijos del matrimonio mantendrán en compañía de su padre, el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 , nº NUM000 de Madrid hasta el mes de enero de 2015, fecha a partir de la cual, se establece el uso alterno por las partes, por años completos, hasta la liquidación de la vivienda, si en la referida fecha no se hubiera producido. Así mismo, se declara extinguida la obligación de abonar por parte de Dª. Amelia contribución alguna para los gastos de los hijos. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en esta alzada a ninguna de las partes.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1165-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.