Sentencia Civil Nº 1163/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 751/2012 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01163/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 751/12

Autos nº: 378/11

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Móstoles

Apelante: D. Victorio

Procurador: Dª. ANGUSTIAS DEL BARRIO LEON

Apelado: Dª. Rafaela

Procurador: D. JUAN BOSCO HORNEDO MUGUIRO

Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

S E N T E N C I A Nº 1163

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilma. Sra. Mª Jose de la Vega Llanes

Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES

EN MADRID, A VEINTINUEVE DE OCTUBRE DE DOS MIL DOCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación de Medidas número 378/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Móstoles

De una, como apelante D. Victorio , representado por la Procuradora Dª. ANGUSTIAS BARRIO LEON.

Y de otra, como apelada Dª. Rafaela , representada por el Procurador D. JUAN BOSCO HORNEDO MUGUIRO.

Siendo parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 25 de enero de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Móstoles , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Victorio , representado por Procuradora Dª. Isabel Mora, contra Dª. Rafaela , representada por Procurador D. Juan Bosque Hornedo Muguiro, debo declarar y declaro haber lugar a modificar las medidas fijadas en sentencia recaída en el procedimiento de divorcio 648/06 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta localidad, modificando el régimen de visitas, en el sentido de que las visitas de fin de semana finalizarán en la mañana del lunes, momento en que el menor será reintegrado al centro escolar. Asimismo, en las semanas en las que el fin de semana sea disfrutado por la madre, el padre tendrá derecho a una tercera tarde, en los mismos términos que las otras dos, y que en defecto de acuerdo de las partes será el miércoles. Finalmente, y en relación con las vacaciones, se repartirán dormitad la totalidad de los días de vacaciones del menor, fijando para las vacaciones de verano cuatro periodos diferenciados. El primero comprendería los días de vacaciones del mes de junio, el segundo el mes de julio, el tercero el mes de agosto, y el cuarto los días de vacaciones del mes de septiembre. Cada una de las partes disfrutará de dos periodos en verano, de forma alternativa. Se mantiene el resto de la regulación del régimen de visitas.

No se modifican las medidas relativas a la pensión de alimentos y se mantienen el resto de medidas acordadas.

Que no procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Victorio , mediante escrito de fecha 14 de febrero de 2011, presentado el 23 de febrero de 2012, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª. Rafaela , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 14 de marzo de 2012 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Don Victorio se alzó contra la sentencia de instancia reclamando tal como se solicitaba en el escrito de demanda inicial, la reducción de la cantidad fijada en concepto de alimentos para el hijo menor a la cantidad de 300 euros mensuales, y en atención a los ingresos que en la actualidad percibe el antedicho así como a las necesidades del menor, con expresa condena en costas del presente Recurso a la parte recurrida. Mientras que la dirección letrada de Doña Rafaela pidió la confirmación en su integridad de la sentencia con expresa imposición al apelante de las costas del recurso.

SEGUNDO.- Para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que esta Sala ha afirmado que la posibilidad contemplada en el inciso final del artículo 91 del Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelen como ajenas a la realidad subyacente por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación y requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente transcendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Cuando se fijó en el año 2006 la pensión de alimentos que ahora se pretende modificar se tuvo en consideración que Don Victorio tenía unos ingresos brutos de 33.000 euros. Tal como acreditan los documentos aportados en la vista que obran a los folios 176 y 178 sus ingresos brutos por rendimientos de trabajo en los años 2009 y 2010 fueron respectivamente los siguientes 41.132,20 euros y 35.718,61 euros. No se aporta un documento por la parte demandante en el que figuren sus ingresos globales del año 2011 y sí 10 nóminas de este año. Considerando que sus ingresos en los meses que no se aportan nóminas se corresponden con los otros en los que si hay, sus ingresos brutos totales en el año 2.011 se aproximarían a 36.000 euros brutos. Por lo tanto no hay una disminución sustancial en los ingresos del antedicho. Después de dictarse la sentencia de divorcio el demandante ha comprado una vivienda (documento acompañado a la demanda que obra del folio 52 al 58 ambos inclusive), pero ello no puede dar lugar a la reducción de la pensión alimenticia, ya que el obligado al pago de la pensión alimenticia debe satisfacer su necesidad de alojamiento de una manera que sea conciliable con el cumplimento de la obligación alimenticia preexistente.

En cuanto al motivo de la parte apelante basado en las necesidades del menor, conviene recordar que el proceso de modificación de medidas no permite un análisis 'ex novo' del material probatorio en orden a la fijación de las medidas, sino que se trata de un análisis comparativo entre la situación coetánea a la sentencia que fija la medida que se trata de modificar y la coetánea al ejercicio de la acción modificativa. No consta, ni por aproximación, el importe de las necesidades del hijo cuando se dictó la sentencia de divorcio, lo que dificulta el análisis comparativo. Es cierto que no son objeto de la pensión alimenticia el IBI, la tasa de basura y el préstamo hipotecario. Los gastos derivados de la asistencia del hijo al colegio son moderados (vid. justificantes bancarios que hay al folio 213), pero hay que tener en cuenta todas las demás necesidades a las que se refiere el artículo 142 del C.C ., entre las que se encuentra una parte proporcional de los servicios y suministros de la vivienda familiar. En definitiva no ha quedado cumplidamente acreditado una disminución en las necesidades del hijo.

El régimen de visitas se ha ampliado, pero ello tampoco puede dar lugar a la estimación del recurso de apelación, ya que es fruto de un acuerdo alcanzado entre los litigantes.

En definitiva no concurre un hecho que revista los caracteres expuesto al principio de este Fundamento de Derecho, y teniendo presente que la relación laboral que mantenía la demandada finalizó el 30 de noviembre de 2011, recibiendo como consecuencia de ello una prestación de desempleo (documento que obra a los folios 209 y 212) y una indemnización tal como reconoció en el interrogatorio (minuto 15 de la vista), procede desestimar el recurso de apelación.

TERCERO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Victorio , representado por la Procuradora Dª. ANGUSTIAS DEL BARRIO LEON, contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2012, del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Móstoles , en autos de Modificación de Medidas número 378/11; seguidos contra Dª. Rafaela , representada por el Procurador D. JUAN BOSCO HORNEDO MUGUIRO, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.