Sentencia CIVIL Nº 1163/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 577/2020 de 05 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Secció núm. 01 Civil de l'Audiència Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

Plaça Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona

17001 Girona

Tel. 972942368

Fax: 972942373

A/e: upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat

NIG 1706642120198007913

Recurs d'apel·lació 577/2020 1

Matèria: Apel·lació civil

Òrgan d'origen: Secció Civil. Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 3 de DIRECCION000

Procediment d'origen: Modificació mesures supòsit contenciós 17/2019

Part recurrent / Sol·licitant: Artemio

Procurador/a: Mª Elisa Martinez Pujolar

Advocat/ada: MARIA PAGES ALBO

Part contra la qual s'interposa el recurs: MINISTERI FISCAL, Ramona

Procurador/a: Margarita Giro Aranda

Advocat/ada: MARIA LUISA AGELL TUSER

SENTÈNCIA NÚM. 1163/2020

Magistrats: Fernando Ferrero Hidalgo

Carles Cruz Moratones Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

Girona, 5 d'octubre de 2020

Antecedentes

PRIMER.El 30 de juliol de 2020 es van rebre les actuacions de Modificació mesures supòsit contenciós 17/2019, procedents del Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 3 de DIRECCION000, a fi de resoldre el recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Mª ELISA MARTINEZ PUJOLAR en representació de Artemio, contra la Sentència de fecha 4 de febrero de 2020, en què consta com a part apel·lada la procuradora MARGARITA GIRO ARANDA, en representació de Ramona, i el MINISTERI FISCAL.

SEGON.El contingut de la decisió de la Sentència objecte de recurs és el següent:

'PARTE DISPOSITIVA

DESESTIMO íntegramente la demanda presentada por la procuradora Dña. Elisa Martínez Pujolar, en nombre y representación de D. Artemio.

No hacer expresa condena en costas.'

TERCER.El recurs es va admetre i es va tramitar de conformitat amb la normativa processal per a aquest tipus de recursos. Es va assenyalar la data per dur a terme la deliberació, votació i decisió, que han tingut lloc el 09/09/2020.

QUART.En la tramitació d'aquest procediment s'han observat les normes processals essencials aplicables al cas.

Es va designar com a ponent el magistrat CARLES CRUZ MORATONES.

Fundamentos

Primer.Acceptem els de la Sentència contra la qual s'apel·la.

Segon.En el present procediment, el pare dels dos menors, Jose Pablo de 14 anys i Carlos Manuel de 12, reclama la supressió de la pensió d'aliments que va ser acordada en conveni regulador i ratificat per sentència de 20.4.15 (550€ mensuals), així com també canviar la distribució del pagament de les despeses ordinàries i extraordinàries (75%-25). Ho fonamenta en dues raons: una, que la pensió de 2015 va ser un error de càlcul i, dues, que hi ha hagut una modificació de circumstancies en els seus ingressos( han baixat) i també en els de la mare (han pujat).

La sentència d'instància desestima la demanda sense expressa condemna en costes.

Tercer.Modificació de mesures

Recordem que la reiterada doctrina asentada en les sentencies del TSJC del 22 de maig de 2014 i 2/2014, de 9 de enero (FD4), es declara que ' la viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige' que hayan variadosustancialmentelas circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas', y recordamos -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 jul .- que 'es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo'.

De todas formas -'sin admitir que, sin cambio legal o fáctico de clase alguna, puedan reproducirse los litigios para modificar las resoluciones judiciales que resuelvan las controversias producidas en esta materia'-, en la misma resolución añadimos que, tratándose de medidas referidas a los menores de edad, 'si el procedimiento alumbra una decisión que ha de ser más beneficiosa para el menor, resulta indudable que el tribunal deberá adoptarla'.

Quart.Dit això, el demandant i pare que gaudeix d'una custòdia compartida (2-2-caps de setmana alterns) amb la mare, torna a insistir en que la pensió d'aliments convinguda en el conveni regulador de divorci -i coincident en la fixada en mesures coetànies pel que fa als aliments en data 6.10.14- va ser fruit d'un error de càlcul.

Es a dir, que el que pretén ara el demandant és desfer una mesura definitiva que ell mateix va acordar voluntàriament amb la mare dels fills i que va ser incorporada en una sentència judicial que va adquirir fermesa, pugui ara ser revisada. Òbviament, les sentències judicials fermes poden ser revisades de manera excepcional en els termes que preveu l' article 510 de la LEC i entre els quals no hi ha previst el present supòsit. Per tant com molt bé ja resolt la sentència d'instància, no és possible revisar (recalcular) ara la pensió d'aliments ni la distribució de despeses ordinàries i extraordinàries que allà en van fixar.

Pel que fa al canvi de circumstàncies que justifiquin el canvi en la decisió, ja hem dit que han de fer canvis substancials, és a dir, decisius per prendre la decisió justa sobre els aliments. Hem de tenir present la doctrina reiterada del TSJC per totes, la sentència de 8.9.16 i les que en ella es citen) de que aquells han de fixar-se en funció de dos paràmetres: la capacitat econòmica del progenitor i l'altre, les necessitats de l'alimentat o beneficiari de la prestació, d'acord amb l' article 237-9 del Codi Civil de Catalunya (CCC).

Això ens ha dut a aquest Tribunal a establir en altres ocasions que el fet que el progenitor obligat a prestar aliments hagi vist reduïts els seus ingressos, no significa automàticament que hagin de ser reduïdes les prestacions d'aliments, sinó que només procedirà fer-ho, si amb la nova situació s'ha vist trencat, alterat, aquell equilibri o proporcionalitat entre la capacitat econòmica de l'alimentista i les necessitats de l'alimentat. I això és important tenir-ho present en casos com el present en que ni la prestació és qualitativament alta (prop de 600€ entre dos fills adolescents o preadolescent) i la capacitat econòmica és poc solvent del progenitor que ha de satisfer-los.

I efectivament així és. El pare que disposa d'un total de 23 finques entre rústiques i urbanes, que entre les primeres en té tres dedicades al turisme rural (i una quarta en tràmits de reforma per poder-la dedicar a la mateixa activitat); 4 finques llogades; que ha tingut un ingrés de 120.000€ per la venda d'una finca que tenia per meitats indivises amb la mare dels menors; ha cobrat 300.000€ en indemnitzacions per expropiacions urbanístiques entre 2012 i 2017, que manifesta que treballa com autònom i que no tenim una transparència dels seus ingressos reals (el seu gestor que ha declarat només s'ocupa de la gestió de les finques rústiques i que dels ingressos del Sr. Artemio més enllà de les destinades a turisme rural,només sap el que ell li explica) no podem concloure que no té la capacitat econòmica per seguir pagant una pensió actualitzada de prop de 600€ al mes pels seus dos fills. Resulta inversemblant la seva versió de que no pot fer front actualment la pensió d'aliments i que ha arribat a un acord verbal amb la seva germana -que viu i treballa a França- perquè sigui ella qui la pagui, quan ha reconegut que ha cobrat 120.000€ de la venda de la meitat indivisa i, a més, ha cobrat fins el 2017 (segons el seu gstor) la suma 300.000€ per indemnització d'expropiació d'una finca, i només sabem que el 2012 es va iniciar l'expedient d'expropiació, però no ha aclarit quan s'han produït els diferents pagaments que diu haver percebut. Tampoc explica perquè el seu antic despatx d'arquitecte (que diu està intentant vendre'l) però no explica perquè no l'ha llogat per obtenir més ingressos.

També hem de tenir en compte -com destaca el Ministeri Fiscal en oposar-se al recurs- que en l'acte del judici el pare no va saber explicar quins ingressos a l'any en conjunt tenia, ni en que havia variat la seva capacitat econòmica des del conveni regulador. Les explicacions que ha donat en l'acte del judici són confuses i contradictòries (respecte el seu gestor que ha reconegut uns ingressos de 50.000€ nets a l'exercici 2018) amb els seus ingressos oficials i també els de la seva actual esposa (11.000€ anuals) però aquesta ha adquirit una furgoneta Mercedes per a ús de la família, cosa que no deixa de sorprendre ateses les poques explicacions donades en el judici. Tampoc el fet que ara tingui un tercer fill ha de suposar una justa causa per reduir la pensió d'en Jose Pablo i d'en Carlos Manuel, doncs aquest tercer fill té una mare que també treballa (amb el pare) i per això també ha de contribuir a la seva manutenció. Les petites modificacions en el menjador escolar d'en Jose Pablo no suposen cap incidència important ,doncs ara dina a casa la seva mare tota la setmana excepte un dia (els dilluns) que ho fa a casa del pare. Tampoc ha acreditat que la mare visqui en parella de manera estable i que per aquesta causa hagi disminuït la seva despesa en habitatge i alimentació.

Si això hi afegim que la mare dels menors segueix sent empleada per compte aliena amb uns ingressos anyals de 17.000€ en xifres rodones que no ha sofert variació 'substancial' des del 2015 quan varen pactar la pensió d'aliments, també hem de concloure que no pot incidir en una canvi en el règim de la pensió d'aliments.

Ni tampoc pot incidir en un canvi de la distribució del les despeses ordinàries i extraordinàries (75%-25%). Fins i tot amb uns ingressos de 50.000€ anuals segons el seu gestor (que ja hem dit que no tenim la seguretat sobre aquesta xifra per l'opacitat en la informació facilitada sobre les seves activitats econòmiques, més enllà del turisme rural), seguim mantenint la mateixa proporcionalitat d'ingressos entre un i l'altre progenitor. El fet que la mare disposi de més de 86.000€ en un compte corrent troba la seva explicació en que -igual que el Sr. Artemio- va obtenir 120.000€ de la venda de la finca que tenien a mitges. També el Sr. Artemio disposa d'aquesta suma que afirma haver invertit.

Tampoc s'ha produït cap circumstancia extraordinària en la vida dels fills que justifiqui menors necessitats, cosa que sempre resulta extraordinària, doncs en circumstancies normals (en altres paraules, que els fills no necessitin alguna ajuda especial de petits per patir alguna mancança física o psíquica), és sabut, per l'experiència de vida, que a mesura que els fills creixen, les despeses que generen també són majors. En aquest cas, només hi ha una insignificant variació en la despesa de futbol que ara realitza en Carlos Manuel (abans feia hoquei). Res significatiu per justificar una variació substancial de les despeses dels fills. De tota la seva declaració es constata que el que pretén el Sr. Artemio és recalcular les despeses que en el seu dia (2015) es van fer servir per la fixació de la pensió d'aliments i que ell va pactar en conveni regulador i això ja no és l'objectiu d'un procediment com aquest.

Cinquè.En conclusió, doncs, hem de confirmar la sentència d'instància per estar plenament ajustada a dret i haver valorat correctament la prova. El recurs ha de ser desestimat.

Sisè.La desestimació del recurs d'apel·lació comporta imposar el pagament de les costes d'aquesta alçada a la part apel·lant com a conseqüència del seu recurs en aplicació de l' article 398.1 de la LEC. En aquest cas no podem fer una excepció en el principi de venciment objectiu com en altres ocasions fem en el tema de família, doncs aquí es tracta exclusivament d'una qüestió econòmica que es reiterativa de la de la instància i que no s'ha argumentat cap qüestió nova no resolta per la sentència d'instància.

Fallo

1. DESESTIMEMel recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de Artemio.

2. CONFIRMEMla Sentència de fecha 4 de febrero de 2020 dictada pel Jutjat de Primera Instància i Instrucció núm. 3 de DIRECCION000, en les actuacions de judici de Modificació mesures supòsit contenciós 17/2019 de les quals dimana aquests Rotlle.

Imposem el pagament a la part apel·lant de les costes causades en aquesta alçada.

Contra aquesta sentència hi cap recurs de cassació per interès cassacional davant el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en els termes indicats en l' article 476-2-3ª i 3 de la LEC.

També hi cap recurs extraordinari per infracció processal d'acord amb l' article 469 i la Disposició Final 16 de la LEC.

Ordenem la pèrdua del dipòsit de la part demandant en aplicació de la DA 15.9 de la LOPJ.

Així ho manem i ho signem.

Els magistrats: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort de Aguiar.

Les persones interessades queden informades que les seves dades personals s'han incorporat al fitxer d'assumptes de l'oficina judicial, sota la custòdia i responsabilitat d'aquesta, on es conservaran amb caràcter confidencial i únicament per al compliment de la tasca que té encomanada, i es tractaran amb la màxima diligència.

Així mateix, queden informades que les dades que conté aquesta documentació són reservades o confidencials, que l'ús que se'n pugui fer ha de quedar circumscrit a l'àmbit del procés, que se'n prohibeix la transmissió o comunicació per qualsevol mitjà o procediment i que s'han de tractar exclusivament per a finalitats pròpies de l'Administració de justícia, sens perjudici de les responsabilitats civils i penals establertes per al cas que se'n faci un ús il·legítim (Reglament EU 2016/679 del Parlament Europeu i del Consell i Llei orgànica 3/2018, de 6 de desembre, de protecció de dades personals i garantia dels drets digitals).