Sentencia CIVIL Nº 1164/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1318/2017 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1318/2017 -B1
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 99/2015
Parte recurrente/Solicitante: Irene , Aquilino
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem, Alejandro Font Escofet
Abogado/a: Mercé Pigem Palmés, Fernando Garcia-Coca Castro
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 1164/2018
Magistradas:
Doña Mª Pilar Martín Coscolla
Doña Mª Isabel Tomás García
Doña Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 19 de diciembre de 2018

Antecedentes

Primero. En fecha 14 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 99/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia) a instancia de Irene representada por el procurador Alejandro Font Escofet contra Aquilino representado por el procurador Ignacio de Anzizu Pigem, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia de fecha 27/04/2017 aclarada por Auto de fecha 14/07/2017 y Auto de fecha 28/07/2017.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación legal de Irene contra Aquilino , y acuerdo los siguientes efectos: 1.- Declaro la extinción de la unión estable de hecho formada por Irene y Aquilino , con todas sus consecuencias legales.

2.- La patria potestad de los hijos comunes se ejercerá de forma conjunta por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes.

3.- La guarda y custodia de Pura y Eliseo se atribuye a la madre Irene .

4.- El r égimen de comunicación paterno-filial será el siguiente: - Los fines de semana alternos el padre recogerá a los menores, desde el viernes a la salida del colegio y los regresará el lunes al colegio, entendiéndose prorrogado el fin de semana si existiese un festivo y/ o puente que hiciera el colegio y fuera inmediatamente anterior o posterior al fin de semana que le corresponda al progenitor estar con los hijos.

- Las semanas que no tenga atribuido el fin de semana, el padre recogerá a los menores el jueves a la salida del colegio y los regresará el viernes por la mañana. Y las que esté con ellos los fines de semana los recogerá los martes en el colegio y los reintegrará el miércoles por la mañana.

-Vacaciones escolares de Navidad: Se dividirán en dos periodos, el primero se iniciará desde la finalización del curso escolar a la salida del colegio hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas, el segundo se iniciará el 30 de diciembre a las 20:00 horas y finalizará el primer día de inicio del colegio, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y el segundo a la madre, y a la inversa en los años impares. La entrega de los menores el día que represente la mitad de las vacaciones se hará en el domicilio del progenitor al que corresponda tenerlos en su compañía y la devolución en el domicilio del progenitor al que se reintegren.

-Vacaciones de Semana Santa.

Se dividirá en dos periodos de iguales días comprendidos entre el último día de colegio a la salida del centro y el primer día de clase a la entrada al centro, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y el segundo a la madre, y a la inversa en los años impares. La entrega de los menores el día que represente la mitad de las vacaciones se hará a las 20,00 horas en el domicilio del progenitor al que corresponda tenerlos en su compañía y la devolución en el domicilio del progenitor al que se reintegren.

-Vacaciones de verano Los meses de junio y septiembre se seguirá el régimen ordinario. Los meses de julio y agosto corresponderá una quincena a cada progenitor.

A falta de acuerdo los años pares el primer periodo corresponderá al padre y el segundo a la madre y en los años impares el primer periodo corresponderá a la madre y el segundo al padre.

La entrega de los menores el día que represente la mitad de las vacaciones se hará a las 20,00 horas en el domicilio del progenitor al que corresponda tenerlos en su compañía y la devolución en el domicilio del progenitor al que se reintegren.

5.- Atribuyo el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 de Barcelona, a la madre.

Dicha atribución se efectúa por el plazo de un año desde la fecha de notificación de la sentencia, transcurrido el cual deberá la madre abandonarla y trasladarse junto con sus hijos a una vivienda de alquiler, de cuya renta mensual abonará el Sr. Aquilino un máximo de TRES MIL EUROS (3.000€) entre los días uno y tres de cada mes en la cuenta que designe la madre, en tanto los menores carezcan de independencia económica.

El padre seguirá haciéndose cargo de los gastos de suministros, IBI y comunidad si los hubiera en el domicilio de alquiler, hasta que los menores alcancen independencia económica.

6.- Fijo a favor de los menores Pura y Eliseo una pensión mensual de alimentos a cargo del padre de TRES MIL EUROS (3.000€), cantidad que ingresará el Sr. Aquilino , en la cuenta que designe la madre entre los días uno a cinco de cada mes, y que será revalorizable conforme el IPC.

7.- Los gastos extraordinarios, consensuados o autorizados judicialmente, serán abonados el 90% por el Sr. Aquilino y el 10% por la Sra. Irene .

8.- Condeno al demandado Aquilino a pagar a la actora en concepto de compensación por razón del trabajo la suma de CINCO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS EUROS (5.252.200€), cantidad que devengara el interés legal del dinero desde la fecha de esta resolución.

Todo ello sin expresa condena en costas. ' Siendo la parte dispositiva del Auto de fecha 14/07/2017: ' ACUERDO completar la sentencia nº 239/2017 de fecha 27-4-2017, dictada en los autos de las anotaciones al margen, en la forma siguiente: 1.- Vacaciones de Navidad Procede en el Fundamento de Derecho

CUARTO y el Fallo de la Sentencia, sustituir 'la devolución en el domicilio del progenitor al que se reintegre' por 'el progenitor que esté en compañía de los menores en el segundo de los periodos, los reintegrará al colegio el primer día lectivo al finalizar las vacaciones.' 2.- Vacaciones de Semana Santa.

Procede sustituir en el Fundamento de Derecho

CUARTO y el Fallo de la Sentencia 'y el primer día de clase a la entrada del colegio' por 'el miércoles santo a las 20,00 horas'.

Así como sustituir 'la devolución en el domicilio del progenitor al que se reintegre' por 'el progenitor que esté en compañía de los menores en el segundo de los periodos, los reintegrará al colegio el primer día lectivo al finalizar las vacaciones.' 3.- Vacaciones de Verano Sustituir lo acordado tanto en el Fundamento de Derecho

CUARTO como en el FALLO por: 'Respecto a las vacaciones de verano, se distribuirá por quincenas durante los meses de julio y agosto. En caso de discrepancias el padre escogerá los años impares y la madre los pares. Los menores estarán con un progenitor la primera quincena de julio y agosto y con el otro progenitor las segundas quincenas de julio y agosto, alternando anualmente estos periodos. La quincena empezará, el día 1 de cada quincena a las 10 de la mañana y finalizará el último día a las 20.00 horas, siendo los menores recogidos en el domicilio donde se hallen y restituidos al domicilio del progenitor al que corresponda tenerlos en su compañía' Es procedente añadir al final del Fundamento de Derecho

CUARTO y en el Fallo de la Sentencia al final del punto 4, lo siguiente: ' Las referencias a domicilio se entienden al de Barcelona respecto de la madre y al de DIRECCION000 , respecto del padre'.

4.- Uso de la vivienda familiar.

Procede añadir al final del Fundamento de Derecho SÉPTIMO y al final del punto 5.- del FALLO, lo siguiente: La Sra. Irene acreditará el importe de la renta que abone mensualmente.

5.- Procede rectificar el error material habido en el Fundamento de Derecho OCTAVO párrafo último y sustituir la cifra '5.252.200€, y en el punto 8 del Fallo de la Sentencia, por la de CINCO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL DOSCIENTOS (5.251.200€).' Siendo la parte dispositiva del Auto de fecha 28/07/2017: ' MODIFICO el Auto de Aclaración de fecha 14-7-2017en el siguiente sentido: - Suprimo el fundamento de Derecho

SEGUNDO - Suprimo tanto del Fundamento de Derecho Tercero como de la Parte Dispositiva el punto 3.

- Añado al final del Fundamento de Derecho

CUARTO de la sentencia nº 239/2017, de 27-4-2017 y al punto 4 del Fallo el siguiente párrafo: por lo que hace a las vacaciones de verano, meses de junio y septiembre, los menores serán recogidos por el padre los viernes que le corresponda estar en su compañía a las 17,00 horas en el domicilio materno y los regresará a las 8,30 horas del lunes en el domicilio materno.

El día intersemanal que le corresponda al padre, éste los recogerá en el domicilio materno a las 17,00 horas y los reintegrará al domicilio materno al día siguiente a las 8,30 horas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada doña Raquel Alastruey Gracia, que expresa la decisión de la Sala .

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que resulten contradichos por lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, tras el cese de la convivencia de los litigantes, establece las medidas relativas a la potestad : sobre los hijos comunes de la pareja: Pura , nacida el NUM001 de 2005, y Eliseo , nacido el NUM002 de 2008, atribuye la guarda ordinaria a la madre, así como el uso de la vivienda familiar durante un año y que a partir del desalojo el Sr. Aquilino contribuya con 3000 € para el alquiler más los gastos de suministros, IBI y comunidad, fija el sistema de relación de Pura y Eliseo con su padre y establece a cargo de éste una pensión de alimentos de 3.000 € al mes más el 90% de los gastos extraordinarios, y establece compensación económica a favor de la Sra. Irene en la suma de 5.252.200 €, han presentado recurso de apelación ambas partes.

La Sra. Irene impugna a) el pronunciamiento sobre el régimen de comunicación paterno-filial en lo relativo al lugar de entrega de los hijos en los cambios de guarda durante los periodos vacacionales, solicitando que en todo caso sea el domicilio materno, dado que el padre vive en DIRECCION000 ; b) la temporalidad sobre el derecho de uso de la vivienda familiar, que solicita ampliar a tres años; c) recurre la omisión del abono por el Sr. Aquilino de los gastos de traslado y constitución del contrato de arrendamiento; d) el coste del alquiler a asumir por el Sr. Aquilino que debería ser de 10.000 € al mes; e) la pensión de alimentos de los hijos que debería ser de 7.500 € al mes por hijo a reducir, cuando dejen de usar la vivienda familiar, a la cantidad de 5000 € al mes por hijo; y f) la compensación económica, pues el porcentaje de participación en el incremento patrimonial del Sr. Aquilino debería ser del 25% y la cantidad a abonar la de 20.000.000 € y subsidiariamente la de 15.342.751,30 €.

El Sr. Aquilino impugna el pronunciamiento sobre la compensación económica en base a los siguientes errores valorativos y de aplicación de la norma: a) el contrato suscrito por las partes el 24 de febrero de 2005 es válido y por lo tanto no procede la compensación; b) para el caso de que se considere inválido tampoco procedería porque no se ha aportado inventario de bienes de la Sra. Irene y no se puede cuantificar la diferencia de incremento patrimonial; c) inexistencia de una mayor dedicación a la familia por parte de la Sra.

Irene ; d) para el caso de que procediera compensación, que el porcentaje de participación fuera del 3% de la diferencia patrimonial, que considera de 16.684.000 €, por lo que no podría superar la cantidad de 1.668.400 €. Asimismo impugna el pronunciamiento sobre la cantidad a contribuir a la necesidad exclusiva de vivienda fijándola en 2.500 € al mes, fijar el límite de contribución por suministros a 450 € y suprimir que el Sr. Aquilino deba hacerse cargo de IBI y comunidad. Igualmente impugna el pronunciamiento sobre gastos extraordinarios para que se fije en un porcentaje a su cargo del 75% y, respecto de la contribución alimenticia a favor de los hijos, que para el caso de mantenerse una compensación económica a favor de la Sra. Irene , como quiera que ésta también debe contribuir a los alimentos de los hijos, se establezca una pensión alimenticia a su cargo de 2250 € mensuales.

Ambas partes se han opuesto al recurso de contrario y a ambos se ha opuesto el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- CUESTIONES RELATIVAS A LA RELACION PATERNO FILIAL.

La sentencia de instancia, complementada por el auto de 14 de julio de 2017, establece que durante los meses de julio y agosto la guarda de los hijos se repartirá por quincenas, produciéndose el cambio a las 20 horas del último día de la quincena 'siendo los menores recogidos en el domicilio en que se hallen y restituidos al domicilio del progenitor al que corresponda tenerlos en su compañía', entendiéndose que el domicilio de la madre es en Barcelona y el del padre en DIRECCION000 .

La Sala no comprende qué perjuicio puede causar a los menores este sistema de intercambio, que prevé que quien vaya iniciar la convivencia con Pura y Eliseo los recoja en el domicilio del otro progenitor con quien concluyen la estancia vacacional. Entre Barcelona y DIRECCION000 hay 130 km., una buena comunicación viaria, y al trayecto los hijos ya están acostumbrados por haberlo realizado continuamente constante la convivencia y también con posterioridad dado el sistema comunicacional durante los fines de semana.

Como señala la STS de 16 de mayo de 2017 no existe una previsión legal acerca de cómo debe organizarse el sistema de visitas ni con carácter general, ni, en particular, cuando los progenitores residen en lugares alejados, y esta simple circunstancia (la falta de regulación legal) debería llevar a los progenitores a evitar planteamientos ante los Tribunales por este tema y a convenir aquello que resulte más adecuado en cada caso, máxime cuando como se ha visto DIRECCION000 y Barcelona no están en diversos países, ni existe una enorme distancia entre ambas poblaciones, ni el coste del trayecto por carretera implica un gasto inasumible para ninguno de los dos progenitores.

Partiendo del sincero interés de cada progenitor en iniciar la convivencia vacacional cuando le corresponda, que la situación económica de la madre le permite perfectamente asumir ese trayecto dos veces en verano, del mismo modo que el padre puede igualmente asumirlo, ya sea personalmente o a través de terceros cuando para él no sea posible por razón de su estado de salud, lo más ajustado a las circunstancias del caso, es que entre ambos se obtenga un reparto equitativo de las cargas económicas, temporales y personales de dedicación al traslado de los hijos para poder hacer efectivo el reparto de la guarda durante las vacaciones estivales. Todo ello sin perjuicio de lo que en cada caso puedan pactar ambos progenitores por resultarles más beneficioso a ambos y a los hijos por razón de la organización vacacional que hayan previsto.



TERCERO.- CONTRIBUCION ALIMENTICIA La segunda cuestión controvertida es determinar si es ajustada a las capacidades de ambos progenitores y a las necesidades de los hijos la pensión alimenticia establecida de 3000 € al mes, vivienda aparte, pues la madre solicita que se incremente hasta 10.000 € al mes, mientras que el padre solicita que se reduzca, en caso de concederle a la Sra. Irene una compensación económica. Por otra parte, la madre también solicita que el padre asuma el 95% del coste de las actividades extraescolares y de los gastos extraordinarios de los menores.

Por su parte en el capítulo de vivienda, la madre solicita que se incremente la contribución del Sr.

Aquilino a 10.000 € al mes y el padre que se reduzca la cantidad a sufragar por su parte en concepto de alquiler a 2500 € al mes y que se limiten los gastos a su cargo por razón de suministros a 450 € al mes.

Es conveniente recordar que el artículo 236.17 CCCat establece como obligación de ambos progenitores, la de cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral. Y que el deber de prestar alimentos a los hijos es uno de los deberes básicos de la potestad del padre y de la madre, que deriva de la filiación ( art. 235.2.2 CCCat) y tratándose de hijos menores es de naturaleza inexcusable, que alcanza rango constitucional ( art.

39 CE). Dicha obligación se mantiene al alcanzar los hijos la mayoría de edad si continúan su formación con aprovechamiento, hasta que tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos.

Se dice lo anterior porque a los hijos menores se les debe no lo mínimo indispensable para la subsistencia, sino aquello que ambos progenitores puedan procurarles para su mejor desarrollo, ya que en definitiva se trata de un deber encaminado a procurar a sus hijos, dentro de las posibilidades de ambos progenitores, los recursos adecuados para facilitarle el tránsito a una vida adulta, plena, equilibrada, emocionalmente satisfactoria y con formación adecuada para encarar las dificultades de la vida independiente y responsable.

En el caso de guarda individual, aquel de los progenitores que atiende personalmente a los hijos es quien gestiona directamente los gastos del mismo, cubre todas las necesidades y contribuye además con su dedicación personal y el progenitor no custodio lo hace con una cantidad dineraria que debe pagarse por adelantado para dar cobertura, en la parte proporcional, a esas necesidades de los hijos. Se trata de que ambos progenitores cumplan con su deber parental fijándose la contribución de forma adecuada a las capacidades de quien los presta y a las necesidades de quien los recibe ( arts. 237.7 y 237.9 CCCat), lo que supone tener en cuenta dos proporcionalidades: la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, a la que ambos concurren en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades de éstos y las necesidades del alimentista.

La Juez de instancia valoró que las necesidades ordinarias de los niños, no se correspondían con todos los conceptos valorados por la demandante, pues incorporaba el coste de mantenimiento de la vivienda y suministros de CALLE000 que era una casa unifamiliar con piscina en la zona alta de Barcelona y ello iba a ser objeto de pronunciamiento separado, ni tampoco incorporaba a la pensión el gasto por actividades extraescolares tales como pintura, chino, inglés en USA, vacaciones, peluquería, cumpleaños, regalos profesores y disfraces y consideró que sólo eran computables como gastos ordinarios de los previstos en el art. 237.1 CCCat el coste del colegio y material escolar y una cantidad de 250 € para gastos comunes.

La madre pretende en su recurso que si el padre se ha hecho cargo durante la convivencia de todos los gastos de la unidad familiar, continúe haciendo lo mismo tras el cese convivencial, y ello puede ser así, si es que quien ejerce la guarda no tiene capacidad económica de tipo alguno, lo que no es el caso, y únicamente respecto de las necesidades de los hijos (y no para cubrir cualquier tipo de gasto), pero no respecto de la antigua pareja, pues tras la ruptura de pareja se deja de vincular la economía del otro a las condiciones de vida propias.

De todas las necesidades listadas en el recurso que determinan, -según la madre-, los gastos ordinarios de los hijos, si se suprimen las referidas a vivienda, por ser objeto de pronunciamiento separado, y a gastos extraordinarios y por actividades extraescolares, pues quedan al margen de la pensión mensual, los gastos de los hijos, incluida la excesiva cantidad de 1300 € mensuales, referida para alimentos, -pues comen en el colegio-, y ropa y calzado, se alcanza la total cantidad de 3521,72 € a lo que cabe añadir, pues es propio del nivel de vida familiar, la cantidad de 600 €, como parte proporcional del coste de servicio doméstico que preste atención a los niños y otros gastos al uso (ocio, transporte, higiene, etc.) por lo que la cantidad fijada no cubre el 90% de dichos gastos. Y se dice el 90% porque es el porcentaje que la Juez de Instancia ha tomado en consideración para fijar la proporcionalidad entre la capacidad económica del padre y de la madre. Se estima necesario incrementar dicha pensión alimenticia hasta la cantidad de 2.000 € al mes por hijo, es decir, un total de 4.000 € de pensión ordinaria de alimentos, excluidos los gastos de vivienda.

Respecto de los gastos de vivienda, la madre solicita que los mismos se incrementen hasta 10.000 € al mes mientras que el padre solicita su reducción a 2500 € mensuales y se limite su contribución por suministros a 450 € al mes, excluyendo en todo caso el pago de IBI y comunidad de propietarios.

Ambos progenitores tienen la obligación de dotar a sus hijos de una vivienda acorde con su nivel, pero ello no quiere decir que una vez abandonada la vivienda familiar que es propiedad exclusiva del Sr. Aquilino , deba éste procurar una de idénticas características, siendo suficiente con que se dote a los niños de una vivienda amplia y digna en la zona alta de Barcelona, por ser donde han venido desarrollando su vida y es acorde con las posibilidades del padre y desde esta perspectiva contribuir con 3000 € más al mes para el capítulo de vivienda es más que suficiente. De hecho esta es la renta de la vivienda (excluidas otros gastos a los que después nos referiremos) que ha contratado la Sra. Irene , lo que supone que el Sr. Aquilino está cubriendo el 100% de la vivienda de los hijos, que también será la de la madre de éstos, y además está dispuesto a asumir hasta 450 € al mes por suministros. No cabe en ningún caso incrementar esta partida a la astronómica cantidad solicitada por la demandante.

Respecto de los gastos de suministros, IBI y Comunidad de Propietarios, en la sentencia de instancia se ponen todos ellos a cargo del padre.

Dicho cargo no se corresponde con las previsiones legales pues no cabe tratar diferentemente este caso, en que se proporciona una vivienda de alquiler, con los casos en que se atribuye el uso de la vivienda que fuera en todo o en parte propiedad del progenitor no custodio.

El art. art. 234.8 CCCat, en sede de parejas no casadas, remite a los preceptos que regulan la atribución del uso de la vivienda en caso de divorcio y, concretamente el art. 233.23 establece que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso. Luego no correspondería al padre asumir ni el IBI, ni la Comunidad de Propietarios ni los suministros de la nueva vivienda de alquiler y únicamente por respetar el principio dispositivo sobre los propios derechos, cabe de conformidad con lo pretendido por el Sr. Aquilino extender la contribución por vivienda a 450 € más al mes, a fin de que se puedan cubrir también los gastos de confortabilidad de los hijos en la casa.

En definitiva, entre pensión ordinaria y vivienda la Sra. Irene deberá administrar la cantidad de 7450 € al mes (4000 manutención + 3450 vivienda) para cubrir la totalidad de las necesidades ordinarias de los dos hijos comunes de la pareja.



CUARTO.- SOBRE LA TEMPORALIDAD DEL DERECHO DE USO DE LA VIVIENDA Y GASTOS DE TRASLADO.

La impugnación sobre este pronunciamiento sobre la vivienda ha quedado vacía de contenido, desde el momento en que se ha puesto de manifiesto a la Sala, como hecho nuevo, en esta alzada, que la vivienda familiar, propiedad del Sr. Aquilino ya fue abandonada por la Sra. Irene y los hijos en enero de 2018.

En consecuencia, se estima desaparecido el objeto del recurso, de conformidad con lo establecido en el art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en este concreto punto.

Respecto de los gastos de traslado y constitución de fianza, consta igualmente como hecho nuevo introducido en la alzada que el Sr. Aquilino abonó a la Sra. Irene la cantidad de 30.000 € al tiempo de desalojar la vivienda de CALLE000 , que hasta enero de 2018 ocupaban los hijos y la madre por razón de ser la vivienda familiar. Con independencia de lo que hayan costado la mudanza y la contratación, se estima más que suficiente la cantidad entregada para la cobertura de dichos gastos y la Sra. Irene debe asumir que el cese convivencial comporta necesariamente la desvinculación económica del Sr. Aquilino y, sin que ello suponga una merma de las condiciones de vida de los hijos, ha de poder adecuar los gastos que debe sufragar a sus propias posibilidades.

En este punto el recurso no debe prosperar.



QUINTO.- GASTOS EXTRAORDINARIOS Se discute también por las partes el porcentaje de contribución de ambos progenitores a los gastos extraordinarios, que en la sentencia se ha fijado en un 90% a cargo del padre y un 10% a cargo de la madre, y pretende la madre que se establezca en un 95% la contribución paterna, mientras el padre solicita que se fije en un 75%.

De la prueba practicada queda patente que los ingresos del padre son muy superiores a los de la madre, pues en 2014 el Sr. Aquilino declaró para el IRPF unos rendimientos netos de 298.244,69 € mientras que la Sra. Irene , en ese mismo ejercicio declaró 18.517 €, si bien por el sistema de módulos, por lo que se desconocen los ingresos reales que pueda percibir aunque se estiman mayores, dado que goza de un límite de crédito mensual en tarjeta de crédito de 12.000 € y que el negocio que regenta con sus padres tiene unos beneficios de unos 70.000 €, en los años 2013 y 2015 y de 52.000 € en el año 2014.

Los gastos que deben pagarse al margen de la pensión ordinaria son los relativos a gastos extraordinarios estrictos, es decir, necesarios e imprevisibles, normalmente derivados de alteraciones de la salud y las actividades extraescolares, que en el momento del cese convivencial eran numerosas (pintura, chino, trialsin, inglés en USA, ski) y dichos gastos durante la convivencia eran totalmente asumidos por el Sr. Aquilino .

En estas circunstancias y dado el desconocimiento de los concretos rendimientos de la Sra. Irene , pero en todo caso superiores a los 1500 € mensuales que declara pero que no percibe por nómina, dado que es autónoma, e inferiores a los 6000 € mensuales que dice la parte contraria, al imputar la totalidad de los beneficios del negocio a la Sra. Irene , cuando el mismo lo gestiona conjuntamente con sus padres, no se advierte error valorativo alguno de la prueba practicada que motive variar el porcentaje de participación de ambos progenitores en los gastos extraordinarios de los hijos.

En este extremo se desestiman los recursos de ambos progenitores.



SEXTO.- COMPENSACION ECONÓMICA. ANTECEDENTES La compensación económica es el verdadero centro del conflicto entre las partes y en esta alzada se discuten sobre a) su procedencia, por razón de la existencia de un contrato suscrito entre las partes en 2005; b) la falta de inventario completo que permita determinar la diferencia de incrementos patrimoniales; c) la cuantía del diferencial, que debería, en su caso, servir de base de cálculo; y d) el porcentaje de participación.

A fin de resolverla cuestión debe tenerse en cuenta lo siguiente: a) La convivencia del Sr. Aquilino y la Sra. Irene ha durado 14 años, se inició en 1997 y finalizó en 2014.

b) Cuando llevaban siete años de convivencia, tras el nacimiento de la hija mayor Pura , suscribieron el 24 de febrero de 2005, un contrato documentado públicamente ante Notario, 'con la finalidad de proporcionarse recíproca tranquilidad', en que reconocieron ambos tener trabajo y medios de vida propios y bienes patrimoniales suficientes para atender ampliamente a sus respectivas necesidades y que la convivencia no había disminuido la capacidad de ninguno de ellos para obtener ingresos por lo que convinieron en no reclamarse pensión alimenticia periódica y ' que habida cuenta de los medios de vida y patrimonio de que disponen ambos comparecientes, convienen en que en el supuesto de que en el futuro se separaran no se computará a los efectos de la compensación económica establecida en el art. 13 de la LUPE los bienes y derechos de cualquier naturaleza delos que ambos comparecientes resulten ser titulares en el momento presente ni los que puedan adquirir, constante convivencia, ya sea a título oneroso o a título lucrativo, con excepción de las donaciones que pudieran efectuarse entre sí. En consecuencia y para el supuesto de ruptura, no se reclamarán recíprocamente la compensación económica del citado art. 13 de la LUPE'.

d) Para la concertación de dicho contrato la Sra. Irene estuvo asesorada jurídicamente por Abogado propio y diferente del Sr. Aquilino .

e) Durante la convivencia, todos los gastos de la familia eran asumidos por el Sr. Aquilino . La Sra.

Irene no ha tenido tarjetas de crédito u otros medios financieros para gastos propios a cargo del Sr. Aquilino o sus empresas.

f) La Sra. Irene ha continuado con su negocio que ya tenía antes de iniciar la convivencia y sigue explotando tras cesar en la misma.

g) En 1996, antes de iniciar la convivencia. el Sr. Aquilino tenía participaciones en Play S.A., Kubra S.A., Esai S.A., Jané S.A. y Babynurse S.A., valoradas en 4.494.000 €.

h) La Sra. Irene en 1996 compró un piso en CALLE001 NUM003 de Barcelona por 20 millones de pesetas que vendió en escritura pública el 26 de noviembre de 2004 y adquirió otro en AVENIDA000 de Barcelona. Con posterioridad también ha adquirido junto con sus padres un apartamento en DIRECCION001 ( DIRECCION002 ). Se desconoce el valor de todos esos inmuebles al tiempo de cesar en la convivencia.

i) En febrero de 2002 falleció el padre del Sr. Aquilino y éste heredó las participaciones de aquél en diversas sociedades, pasando a constituir un holding con todas las participaciones de todas las empresas tanto nacionales como extranjeras, denominado Bussines Attitude S.A. El valor total del patrimonio del Sr.

Aquilino al cesar en la convivencia se ha peritado en 125.280.000 €, no obstante en dicha cantidad se valoran por separado ciertas empresas que forman parte de Bussines Atttude y también parte de ésta, por lo que se desconoce exactamente el patrimonio final del Sr. Aquilino .

SÉPTIMO.- COMPENSACION ECONOMICA. PACTO DE EXCLUSION En la sentencia de instancia se determina que la Sra. Irene ha trabajado para la familia de forma más intensa que el Sr. Aquilino ; que no obstante no aportarse inventario en la demanda se hace una expresa referencia a los bienes de la actora y del demandado por lo que no existe impedimento para la valoración del incremento patrimonial en una de las partes; que el contrato suscrito el 24 de febrero de 2005 es nulo por falta del requisito de forma al no ootrgarse en escritura pública y que, según la valoración pericial, al tiempo de cesar en la convivencia y una vez descontado lo recibido por herencia de su padre, el Sr. Aquilino había obtenido un incremento patrimonial de 52.125.000 € y establece una participación de la Sra. Irene del 10% en dicho incremento.

No es discutible que la Sra. Irene se ha dedicado más que el Sr. Aquilino a la organización y dirección de la familia, pues a pesar de contar con servicio doméstico y que todos los gastos familiares fueran soportados por el Sr. Aquilino , lo cierto es que éste se dedicaba completamente a los negocios y era la Sra.

Irene quien combinaba sus quehaceres profesionales con los cuidados y atención a los hijos. Desde esta perspectiva, como bien dice la sentencia de instancia, le asiste a la Sra. Irene el derecho a la reclamación de una compensación económica por razón del trabajo para la casa.

Sin embargo, ambas partes excluyeron dicha posibilidad en el convenio suscrito que suscribieron el 24 de febrero de 2005, en el que ambas partes reconocieron sus medios propios de vida y ambos convinieron, para el caso de cesar en la convivencia, no reclamarse compensación económica, y la Sala no comparte la conclusión de que el contrato suscrito sea nulo por defecto de forma.

Debe partirse de la base de que la Sra. Irene y el Sr. Aquilino no contrajeron matrimonio, sino que excluyeron de su convivencia el régimen legal matrimonial lo que según el Tribunal Constitucional (Sentencia 93/2013, de 23 de abril) es manifestación de la libertad de decisión consagrada en el art. 10.1 CE, acorde a las características de las uniones de hecho y a las exigencias del libre desarrollo de la personalidad. Por lo que debe valorarse si los requisitos de forma que hoy en día exige el art. 234.5 CCCat. son impedimento de validez de unas estipulaciones regidas por el principio de libertad de decisión, y adoptadas cuando no estaba en vigencia la norma.

En 2005 cuando ambos suscribieron el convenio para regular los efectos en caso de ruptura de su convivencia, el art. 3.1 de la LUEP no establecía una forma concreta para los pactos entre convivientes. Es más, reconocía validez a la regulación privada ya fuera en forma verbal, en documento privado o en documento público. Asimismo se preveía que pudieran regular las compensaciones económicas que convinieran para el caso de cese de la convivencia con el mínimo de los derechos que regula este capítulo, los cuales son irrenunciables hasta el momento en que son exigibles. En dicha ley, el art. 13 también establecía que 'cuando la convivencia cesa en vida de los dos convivientes, aquel que, sin retribución o con retribución insuficiente, haya trabajado para el hogar común o para el otro conviviente, tiene derecho a recibir una compensación económica en caso de que se haya generado por este motivo una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusto'.

Esta norma no establecía ni un porcentaje de participación ni un derecho automático y objetivado por razón de la diferencia patrimonial, sino porque específicamente el trabajo para la casa hubiera sido la causa generadora de la desigualdad patrimonial entre los convivientes y que ello constituyera un enriquecimiento injusto, por lo que no cabe considerar que la compensación económica sea un derecho irrenunciable en todo caso, sino unicamente cuando se justificara un verdadero enriquecimiento injusto. De hecho en el caso de matrimonio el art. 232.7 del Código Civil de Catalunya permite su exclusión por pacto de los cónyuges en previsión de una ruptura matrimonial futura.

Cuando dicho pacto debe hacerse efectivo tras el cese convivencial, está en vigor el Libro II del Código Civil de Catalunya, aprobado por Ley 25/2010, de 29 de julio y es en esta norma ( art. 234.5 CCCat) cuando se exige escritura pública. Sin embargo, la disposición transitoria 4ª CCCat que ordena aplicar a las uniones estables de pareja que se regían por la Ley 10/98 las normas del CCCat, establece que conservan su validez los pactos otorgados en previsión de una ruptura antes de la entrada en vigor de la presente ley, siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos por la legislación vigente en el momento de su adopción.

Luego debe concluirse que el convenio suscrito entre ambos litigantes en 2005 es válido y eficaz, pues cuando se otorgó no estaba sujeto a ningún requisito de forma, ni se refiere a derechos irrenunciables, como ha tenido ocasión de establecer reiteradamente la jurisprudencia para el caso de las parejas casadas, y así la STSJ Cat de 12 de julio de 2012 en que se apoya la Juez de Instancia.

En el presente caso además no consta que la Sra. Irene , por razón del trabajo para la casa hubiera sufrido una limitación de su proyección profesional, ni consta que el negocio que regentaba haya sufrido pérdidas o haya visto mermada su capacidad para generar beneficios durante la convivencia con el Sr. Aquilino , sino que el mismo se ha mantenido. Y tampoco consta que haya sido por una especial dedicación de la Sra. Irene , que no consta, al negocio del Sr. Aquilino que éste haya incrementado su valor patrimonial. En definitiva, no se advierte que haya existido un enriquecimiento injusto por parte del Sr. Aquilino , a costa de la Sra. Irene , que deba ser compensado.

Es por ello que la Sala concluye en que no existe el derecho a la compensación económica pretendida por la Sra. Irene .

OCTAVO.- EFECTOS De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, los pronunciamientos sobre alimentos, incluido lo relativo a la vivienda, de esta sentencia tienen efectos a partir de su fecha ( SsTS 26 de marzo y 19 de noviembre de 2015 y 23 de junio de 2015).

NOVENO- COSTAS Lo dicho hasta ahora supone una estimación parcial de ambos recursos y, de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil que no se impongan las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Irene y ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso formulado por la representación de Aquilino contra la sentencia de 27 de abril de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona, dictada en los autos de guarda y alimentos nº 99/2015, y, en consecuencia, revocamos en parte dicha resolución, establecemos que LA PENSIÓN ALIMENTICIA a favor de los hijos comunes, Pura y Eliseo , será de 7450 € al mes (4000 manutención, es decir, 2.000 € por hijo, + 3450 vivienda), cantidad que se adaptará anualmente a las variaciones del IPC experimentadas durante la anualidad anterior que publique el INE para el conjunto de Catalunya; y deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente indicada por la Sra. Irene ; asimismo establecemos que NO HA LUGAR a fijar compensación económica a favor de la Sra. Irene y CONFIRMAMOS los demás pronunciamientos de dicha resolución. Todo ello sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así, por esta resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.