Sentencia CIVIL Nº 1164/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1880/2017 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1164
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veintinueve de Noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 568 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Martos, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1880 del año 2017 , a instancia de D. Landelino ,
representado en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Juan Antonio Jaraba García, y defendido
por la Letrada Dª. María Vicenta Ruiz Patón; contra CAJASUR BANCO, S.A., representado en la instancia,
y en esta alzada por el Procurador D. Juan Ángel Jiménez Cózar, y defendido por el Letrado D. Fernando
Peña Amaro.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Martos, con fecha 29 de Junio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimando la demanda interpuesta por el Procurador SR JARABA GARCIA en nombre y representación de Dº Landelino contra la entidad CAJASUR BANCO S.A.U se procede a declarar de la escritura de 5/12/2002, la nulidad de la parte de la estipulación TERCERA BIS que expresamente dice: ''se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser superior al doce por ciento nominal anual ni ser inferior al cuatro por ciento' quedando tal referencia excluida de la escritura, condenando a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de la cláusula declarada nula desde la fecha de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, hasta el 21/04/16, incrementando tal cantidad con los intereses legales del art 1108 y ss del Cc desde la fecha de cada cobro, a determinar en ejecución de sentencia. Las costas se impondrán a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada Cajasur Banco, S.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Martos presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Landelino , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 10 de Octubre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Pablo Martínez Gámez.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad Cajasur Banco, S.A.U. solicita en su recurso de apelación que se dicte sentencia por la que revocando la dictada por el Juez de Primera Instancia absuelva de todos los pedimentos a la entidad apelante. Alega la apelante los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta: 1.- Error en la sentencia al ignorar la excepción de falta de acción frente a la apelante para solicitar la eliminación por nula de la cláusula suelo por cuanto el préstamo objeto de la litis ya había sido cancelado antes de formular la demanda.

2.- Subsidiariamente al anterior, y reproduciendo la condición de no consumidor formulada por la contestación a la demanda, se denuncia error en la valoración de la prueba al concluir sobre la condición de consumidor del actor y error al exigir a la demandada apelante una indebida inversión de la carga de la prueba.

Don Landelino se opone al recurso y expone los argumentos por los que considera que se deben rechazar los alegados de contrario, desestimarse dicho recurso y confirmarse la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.



SEGUNDO.- Reconociendo que la cuestión resulta controvertida en las Audiencias Provinciales, este Tribunal considera que es posible declarar la nulidad de una cláusula abusiva inserta en un préstamo ya cancelado, con las consecuencias que ello conlleva en orden a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de dicha cláusula.

La nulidad de pleno derecho que se predica de las cláusulas abusivas ( Artículo 8. 2 de la LCGC y 83 de la LGDCU ), como recuerda la sentencia de la Sec. 4ª de la AP de La Coruña de 2 de junio de 2018 (ROJ: SAP C 1253/2018), no puede quedar enervada por el hecho de haberse atenido el consumidor a los términos del contrato, o por hacer uso de la facultad de restituir anticipadamente el capital; si así fuera posible, quebraría el principio de efectividad que proclama el artículo 6 de la Directiva 93/13 ante el que deben ceder consideraciones de seguridad jurídica o de supuesto quebranto económico que solo el Tribunal de Justicia de la Unión Europea puede apreciar para limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe (en este sentido, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto 92/2011).

Una cosa es que la relación jurídica se haya extinguido y otra muy distinta es que sus efectos no deban revertirse, si derivan de cláusulas nulas. El carácter retroactivo de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, establecido definitivamente por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, evidencia que los demandantes tienen interés legítimo en la declaración de nulidad que interesaron.

Y también pone de manifiesto que el proceso no carece de objeto. En la mayoría de los litigios sobre clausulas suelo, como dice la sentencia de la Sec. 1ª de la AP de Albacete de1 de junio de 2018 (ROJ: SAP AB 358/2018 ), el efecto de la nulidad se proyecta en un doble sentido, hacia el futuro, haciendo desaparecer el límite de la variación del tipo de interés durante el tiempo de vigencia que le queda al contrato de préstamo hipotecario, y hacia el pasado, imponiendo a la entidad bancaria la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, la única peculiaridad del caso de autos es que los efectos de la nulidad pretendida sólo se proyectarán hacia el pasado.

Por tanto, el interés jurídicamente defendible del prestatario demandante, y la pervivencia del objeto del proceso, derivan de su pretensión de que se le devuelvan los intereses pagados indebidamente, pretensión que pasa necesariamente por la previa declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo.

Por otra parte, al margen de las normas reguladoras de la caducidad y la prescripción, no existe en nuestro ordenamiento jurídico una norma especifica que prohíba la declaración de nulidad de una clausula inserta en un contrato ya agotado. Es más, cuando el artículo 1.301 del Código Civil establece el momento de inicio del cómputo de la acción de nulidad por error, o dolo, o falsedad de la causa, lo hace coincidir con el de la consumación del contrato, es decir, con la fecha de cumplimiento o agotamiento de sus efectos, lo que evidencia que es posible declarar la nulidad de un contrato ya cumplido.

Por último, es evidente que el cumplimiento de un contrato no excluye ni impide la posterior invocación de su nulidad, pues no es una conducta que signifique inequívocamente la renuncia al ejercicio de dicha acción, ni los actos de cumplimiento crean ninguna expectativa a favor del acreedor, pues las que tenía o podía tener derivaban directamente de la cláusula cuestionada y no de ellos.

En el sentido expuesto se pronuncian, además de las dos sentencias ya citadas y entre otras muchas, las de la Sec. 3ª de la AP de Tarragona de 6 de noviembre de 2018 (ROJ: SAP T 1370/2018 ), de la Sec. 5º de la AP de Baleares de 11 de octubre de 2018 (ROJ: SAP IB 1929/2018 ), de la Sec. 7ª de la AP de Asturias de 11 de mayo de 2018 (ROJ: SAP O 1470/2018 ), de la Sec. 1ª de la AP de Cáceres de 7 de mayo de 2018 (ROJ: SAP CC 387/2018 ) y de la Sec. 1ª de la AP de La Rioja de 13 de noviembre de 2017 (ROJ: SAP LO 314/2017 ).



TERCERO.- En segundo lugar y de forma subsidiaria al anterior, alega la apelante que no concurre en el prestatario demandante la condición de consumidor, y que la sentencia recurrida ha incurrido en error al exigir a la demandada apelante una indebida inversión de la carga de la prueba.

La STJUE 3 de septiembre de 2015 (ROJ: PTJUE 163/2015) declara: '15. A este respecto, cabe señalar que, según el décimo considerando de la Directiva 93/13, las normas uniformes sobre las cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados entre 'un consumidor' y 'un profesional', conceptos estos definidos en el artículo 2, letras b ), y c ), de dicha Directiva.

16. Conforme a tales definiciones, es 'consumidor' toda persona física que, en los contratos regulados por la citada Directiva, actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional. Por su parte, es 'profesional' toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la Directiva 93/13, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.

17. Por tanto, la citada Directiva define los contratos a los que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional ( sentencias Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 30, y ?iba, C-537/13 , EU:C:2015:14 , apartado 21).' La Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 (ROJ: STS 2550/2016 ) dice: '

CUARTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato: 'conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual.

No correspondiendo a los tribunales la configuración de un 'tertium genus' que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.' Así pues, en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.

El control de incorporación o inclusión afecta a todo tipo de contratos con condiciones generales, no sólo a aquéllos en los que intervengan consumidores; el control de transparencia afecta a los contratos con consumidores, y ambos pueden afectar a las cláusulas que definen elementos esenciales del contrato; y el control de contenido no puede afectar a los elementos esenciales del contrato y desde la perspectiva del análisis de la abusividad de las cláusulas solo resulta aplicable a contratos en los que intervengan consumidores, tengan o no condiciones generales.

En el caso de que el adherente no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, sólo sería aplicable la regla contenida en el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, y solo en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

En la línea expuesta, y con posterioridad al dictado de la STS de 3 de junio de 2016 , se han pronunciado las sentencias de 13 de julio de 2018 de la Sec. 2ª de la AP de Huelva (ROJ: SAP H 585/2018 ), de 20 de julio de 2016 de la Sec. 5ª de la AP de Zaragoza (ROJ: SAP Z 1234/2016 ), de 1 de septiembre de 2016 de la Sec. 1 de la AP de Lugo (ROJ: SAP LU 508/2016 ) y de 5 de septiembre de 2016 de la Sec. 3 de la AP de Valladolid (ROJ: SAP VA 837/2016 ), entre otras muchas.

El artículo 2.b de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , considera consumidor a toda persona física que, en los contratos regulados por la Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional. Y el artículo 3 del Decreto Legislativo 1/2007 considera consumidores y usuarios a los efectos de dicha norma, a las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

El carácter de consumidor no supone una distribución diferente de la carga de la prueba, aun cuando la interpretación del contrato deba favorecerlo en todo lo que resulte oscuro o equívoco, pues las normas protectoras de los consumidores no implican que le baste alegar los hechos para que deban ser desacreditados de contrario [ Sentencia de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén de 17 de enero de 2018 (ROJ: SAP J 81/2018 )].

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217.2 y 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recae sobre el prestatario la carga de probar su condición de consumidor, tanto por tratarse de un hecho positivo por él alegado como por la mayor facilitad probatoria que tiene de probar el destino del préstamo [ Sentencia de la Sec. 2ª de la AP de Huelva de 13 de julio de 2018 (ROJ: SAP H 585/2018 )].

Examinados la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 5 de diciembre de 2002 y los demás documentos aportados a los autos, visionada la grabación de la vista y valorando conforme a la regla de la sana crítica la declaración prestada por don Raúl (empleado de la entidad demandada), este Tribunal, a diferencia de lo resuelto por el Juzgador de Primera Instancia, no solo no considera acreditado por el actor su condición de consumidor respecto del referido préstamo, sino que de las pruebas se desprende que el referido préstamo se destinó a las actividades comerciales del actor, pues aunque en la escritura no se indique la finalidad o destino del préstamo, en el denominado expediente de riesgos instruido por la entidad prestamista se dice que actividad del solicitante es la de constructor-promotor de viviendas y que es almacenista de materiales de construcción, actividad que ha desempeñado durante toda su vida laboral, compaginándola con sus labores agrícolas, y que el destino del préstamo es obtener liquidez para su negocio, ya que ha tenido que atender fuertes pagos para acondicionamiento de su almacén. Además, consta en autos que el actor había solicitado varios prestamos por un importe bastante considerable y en la escritura del préstamo de fecha 11 de noviembre de 2009 solicitado por el actor y su esposa doña Jacinta , se dice que su régimen es el de separación de bienes y que él es industrial y ella Agricultora. Ante esos datos, y en lo que aquí interesa, resulta irrelevante el que la vida laboral de don Landelino aparezca que entre el 26/10/2009 y el 31/12/2011 estuvo afiliado al régimen Agrario de la Seguridad Social y entre el 01/01/2012 y el 29/02/2012 al Régimen General, púes entre el 01/01/1985 y el 31/07/2008 estuvo afiliado como Autónomo, y el préstamo en cuestión se suscribió el 5 de diciembre de 2002.

La cláusula cuya nulidad se solicita se encuentra inserta en la Cláusula Financiera 'TERCERA.INTERESES ORDINARIOS' del contrato de fecha 5 de diciembre de 2002 con la siguiente redacción: 'Sin perjuicio de lo indicado anteriormente, el tipo de interés aplicable a cada periodo no podrá ser inferior al CUATRO POR CIENTO nominal anual ni superar el DOCE POR CIENTO nominal anual.' Y también en la Clausula Financiera 'TERCERA BIS.-TIPO DE INTERES VARIABLE' con la siguiente redacción: 'Como se ha hecho constar en la cláusula financiera TERCERA PRECEDENTE, tanto en el supuesto de que se aplique el tipo sustitutivo u otro de los previstos anteriormente, se pacta expresamente que el interés resultante no podrá superar el DOCE POR CIENTO nominal anual ni ser inferior al CUATRO POR CIENTO nominal anual.' Por tanto, dado que no es aplicable la legislación protectora de consumidores al tratarse de un préstamo destinado a una actividad profesional, no habiéndose infringido ninguna norma imperativa ni prohibitiva que determine su nulidad, estando redactada de forma clara y sencilla la cláusula que recoge el límite mínimo y máximo del interés variable y que los prestatarios pudieron conocer y examinar dicha cláusula antes de la firma y por tanto aceptarla con pleno conocimiento de su contenido y alcance, no procede declarar la nulidad por abusiva de la referida cláusula y, por consiguiente, procede estimar el recurso de apelación, revocar la sentencia del Juzgado y desestimar íntegramente la demanda.



CUARTO.- Estimado el recurso de apelación y desestimada íntegramente la demanda, procede condenar al demandante al pago de las costas de la Primera Instancia y no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de la Segunda Instancia ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y procede acordar la devolución a la apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se ESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la entidad Cajasur Banco, S.A.U., se revoca la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Martos el 29 de junio de 2017 y se desestima íntegramente la demanda interpuesta por don Landelino frente a la entidad Cajasur Banco, S.A.U.

2.- Se condena a don Landelino al pago de las costas de la Primera Instancia y no se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de la Segunda Instancia.

3.- Se acuerda la devolución a la entidad Cajasur Banco, S.A.U. del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1880 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Martos con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.