Sentencia CIVIL Nº 1165/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1121/2017 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1121/2017 -R1
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 756/2016
Parte recurrente/Solicitante: Secundino
Procurador/a: Juana Mª Menen Aventin
Abogado/a: Maria Mercedes Galiana Richart
Parte recurrida: Severino
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: Gloria Puig Torrent
SENTENCIA Nº 1165/2018
Magistrados:
Dª María Gema Espinosa Conde
D Vicente Ballesta Bernal
Dª María Isabel Tomás García
Barcelona, 19 de diciembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 13 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 756/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Juana Mª Menen Aventin, en nombre y representación de Secundino contra Sentencia de fecha 01/06/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de Severino .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Secundino que ha sido presentado por la Procuradora Dª Joana Menen Aventín, contra D. Severino representado por la Procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI, acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados litigantes con todos los efectos legales, y en especial los siguientes: 1.- El uso de la vivienda conyugal sita en Barcelona CALLE000 NUM000 - NUM001 y del ajuar de familia, se atribuye al Sr. Secundino , debiendo abandonar el Sr. Severino la vivienda conyugal. 2.- Como pensión compensatoria para el Sr. Severino el Sr. Secundino abonará la suma de 1.500 euros mensuales, durante 10 años, dentro de los cinco primeros días cada mes o alternativamente abonará una cantidad a tanto alzado de 180.000 euros. La pensión será actualizada, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las varaciones que haya experimentado el I.P.C publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. 3.- No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'.



TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Iltmº Magistrado D Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en aquello que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 1 de junio de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 756/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Secundino contra Don Severino , estima de forma parcial la demanda, acuerda la disolución del matrimonio de los ahora litigantes por divorcio y adopta las medidas definitivas que constan detalladas en el Fallo de la referida resolución y en los antecedentes de hecho de la presente, y que con una finalidad meramente expositiva reproducimos resumidamente de la siguiente forma: 1º) Atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en Barcelona CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Barcelona, y del ajuar familiar, al Sr. Secundino .

2º) Fija una Prestación Compensatoria a favor del Sr. Severino y a cargo del Sr. Secundino , por importe de 1.500,00 Euros mensuales durante un plazo de DIEZ AÑOS, o de forma alternativa una cantidad a tanto alzado de 180.000,00 Euros.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Secundino , interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Alega en primer lugar la existencia de una infracción de normas y garantías procesales causantes de indefensión e infracción del artículo 24 de la Constitución, por denegación de prueba en la primera instancia. B) Impugna el establecimiento de una prestación compensatoria a favor del Sr. Severino y a cargo del Sr. Secundino . C) De forma subsidiaria, para el supuesto de mantenerse la prestación compensatoria se impugna la cuantía y duración de la misma. D) En cuarto lugar, se solicita el complemento de la sentencia recurrida, por cuanto omite pronunciarse sobre la pretensión ejercitada por el demandante de que se declare, en relación con el único bien común de ambos litigantes, consistente en la cuenta corriente del BBVA, antigua Caixa de Catalunya nº NUM002 , que es de titularidad exclusiva del Sr. Severino y que se declare que el Sr. Secundino ni puede hacer disposiciones sobre sus haberes, ni es responsable de ninguna disposición o deuda de la misma.

El demandado Don Severino , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e IMPUGNA la sentencia recaída en la primera instancia en lo referente a la atribución del uso de la vivienda familiar al Sr.

Secundino , y solicita que se le atribuya al impugnante durante un plazo de DIEZ AÑOS y se condene al Sr.

Secundino a que abandone la referida vivienda al día siguiente de la notificación de la resolución.

Procede en consecuencia resolver en primer lugar sobre la infracción de normas procesales que se alega por el recurrente, y a continuación sobre la impugnación formulada por el demandado Don Severino , por cuanto de estimarse la pretensión revocatoria de la atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, puede tener influencia en la resolución de los restantes motivos del recurso articulados por el demandante.



SEGUNDO.- Se alega de forma previa por el recurrente la infracción de normas y garantías procesales causantes de indefensión con vulneración de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución, al entender que le fue denegada en la primera instancia la práctica de las pruebas propuestas con la finalidad de acreditar el cese de la convivencia que se había producido en el año 2.009, así como la convivencia actual de pareja del demandado.

Debemos desestimar este motivo al no haber tenido lugar esa infracción de normas procesales causantes de indefensión por cuanto la proposición de prueba a la que se hace referencia fue reproducida en el escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, lo que motivó el Auto de esta Sección 12 ª de la A.P. de Barcelona de fecha 12 de diciembre de 2.017, por el que se admite parte de la prueba propuesta por el Sr. Secundino (en concreto se admite la documental que se aporta con el recurso y la prueba de interrogatorio del testigo Don Geronimo ), y si bien es cierto que contra dicha resolución se interpone por el recurrente el correspondiente recurso de reposición, el mismo es resuelto por Auto de fecha 14 de mayo de 2.018, sin que se considere necesaria la práctica de la prueba inadmitida a la vista de las cuestiones que resultan controvertidas en las presentes actuaciones y la documental aportada a las actuaciones y demás prueba practicada, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación.



TERCERO.- Sobre la impugnación formulada por el demandado de la sentencia recaída en la primera instancia: Atribución del uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, sita en CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , NUM003 - NUM004 de Barcelona.

En la forma detallada en el fundamento primero, la sentencia recaída en la primera instancia atribuye al demandante Sr. Secundino el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Barcelona, al ser propiedad exclusiva suya, y no existir al respecto un interés más necesitado de protección y la inexistencia de hijos de dicho matrimonio.

Por su parte, el demandado e impugnante Sr. Severino , solicita que se le atribuya el uso de la vivienda familiar al ser el interés más necesitado de protección.

Cabe recordar que el Libro II del Código Civil de Cataluña, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Es cierto que la capacidad económica del Sr. Secundino es muy superior a la del demandado Sr.

Severino , ya que el primero es funcionario y cuenta con unos ingresos mensuales derivados de su trabajo que superan los 3.500,00 Euros, a lo que debe sumarse la cantidad que obtiene del arrendamiento de un local comercial por el que viene percibiendo cuando se encuentra arrendado la cantidad de 1,100,00 Euros mensuales, siendo propietario de la vivienda sita en la CALLE000 de Barcelona que constituyó el domicilio familiar y de un apartamento en la localidad de Sitges además del referido local comercial sito en la localidad de Vinaroz (Castellón). Finalmente, es titular de una tercera parte de la nuda propiedad de unos inmuebles cuyo usufructo ostenta su padre, como consecuencia de la herencia de su madre.

En cambio, el Sr. Severino , no tiene ingresos periódicos derivados de su actividad laboral ya que nunca ha estado dado de alta en la Seguridad Social ni ha desarrollado trabajo remunerado alguno, habiéndose dedicado durante el matrimonio a las tareas del hogar. Ahora bien, consta en las actuaciones que en el año 2.017 vendió la mitad indivisa de una vivienda en Tarrasa, en la cantidad de 23.000,00 Euros, de los que le correspondía la mitad, y que en fecha 25 de julio de 2.015, los ahora litigantes, venden una vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM005 , NUM006 NUM007 de Barcelona, por un precio de 300.000,00 Euros, de cuya cantidad parece desprenderse que correspondería al Sr. Severino las dos terceras partes, y ello al margen de las cantidades de las que voluntariamente haya decidido disponer en favor de terceros por las razones que haya considerado convenientes, lo que no evita la realidad de las cantidades recibidas por el demandado ahora impugnante.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, no se plantea duda alguna que si bien es cierto que el Sr. Secundino , tiene unos ingresos muy superiores además de contar con un patrimonio inmobiliario que ya ha quedado referido, el Sr. Severino , cuando tiene lugar el cese de la convivencia con el ahora actor y recurrente, tiene una posición económica que le permite sin mayores dificultades al menos acceder a una vivienda en régimen de arrendamiento, debido a las cantidades percibidas como consecuencia de las ventas de los inmuebles referidos con anterioridad, por lo que consideramos que en el presente caso no procede atribuir el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar a ninguno de los ahora litigantes, debiendo volver el inmueble en cuestión (vivienda sita en CALLE000 de Barcelona), al régimen jurídico ordinario, es decir a su propietario, que no es otro que el Sr. Secundino , lo que deberá tenerse en consideración a la hora de determinar en caso de proceder, el importe de la prestación compensatoria, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación, por cuanto no procede atribuir al Sr. Severino el uso de la vivienda que constituyó el domicilio familiar durante el periodo que duró el matrimonio entre los ahora litigantes.



TERCERO.- Sobre la prestación compensatoria que se establece en la sentencia recurrida.

La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, establece a favor del demandado Sr. Severino y a cargo del Sr. Secundino , una Prestación Compensatoria por importe de 1.500,00 Euros mensuales durante un plazo de Diez Años. Por su parte, el demandante y recurrente solicita que se revoque este pronunciamiento de la sentencia recurrida y se deje sin efecto la referida prestación compensatoria, y de forma subsidiaria, para el supuesto de que la misma se mantenga, interesa la reducción de su cuantía y duración.

La prestación compensatoria que se define y regula en los artículos 233-14 y siguientes del CCCat, tiene una función específica, que es la de mitigar los perjuicios económicos producidos al cónyuge que, tras la crisis matrimonial y la consiguiente ruptura de la convivencia, resulte en peor situación económica en relación con el estatus que mantenía anteriormente.

La doctrina ha puesto de manifiesto que el mantenimiento del estatus no es posible puesto que con la formación de dos núcleos familiares diferenciados que se desgajan del primitivo consorcio matrimonial, necesariamente se produce un perjuicio y menoscabo en la posición económica de ambos cónyuges, aun cuando en el presente supuesto ya ha quedado expuesto que los ingresos de la unidad familiar derivaban de la actividad laboral del Sr. Secundino , ya que el Sr. Severino se dedicaba al cuidado y atención de la familia constituida por los ahora litigantes.

En el presente caso son diversos los motivos que se alegan por el recurrente con la finalidad de que se revoque la prestación compensatoria que se establece en la sentencia recurrida, que enumeramos de la siguiente forma: A) Por lo que respecta al cese de la convivencia desde el año 2.009 que se alega por el recurrente, tiene evidente transcendencia por cuanto de acreditarse que el cese de la convivencia entre los ahora litigantes tiene lugar en el año 2.009 sin que se reanudara la convivencia entre ellos, quedaría acreditada la falta de necesidad de la propia prestación que se interesa, ya que la reclamación que se formula por el Sr. Severino tiene lugar mediante la presentación de la demanda reconvencional en las presentes actuaciones de fecha 28 de diciembre de 2.016, sin que desde el año 2.009 haya necesitado de la prestación que ahora solicita mediante la demanda reconvencional formulada.

Sin embargo, de las pruebas practicadas en el presente procedimiento y de forma fundamental de la documentación que consta aportada a las actuaciones, se desprende con toda nitidez que los ahora litigantes inician su periodo de convivencia en la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM008 de Barcelona, en el año 2.002, que es el momento desde el que se encuentran empadronados en esa dirección y que desde ese momento han convivido de forma ininterrumpida, en esa dirección hasta el año 2.005 y posteriormente pasaron a tener su domicilio en la vivienda propiedad del Sr. Secundino sita en la CALLE000 , habiendo contraído matrimonio en el año 2.007, no cesando la convivencia hasta el momento en el que recae la sentencia en la primera instancia, lo que se desprende del empadronamiento de ambos litigantes en esos domicilios, porque ambos litigantes han venido durante ese periodo de tiempo presentando las declaraciones del IRPF de forma conjunta (constan aportadas las de los ejercicios 2.012, 2.013, 2.014 y 2.015). Resulta a tales extremos de igual forma relevante, el hecho también acreditado de que en el mes de mayo de 2.011 los cónyuges adquieren por partes iguales la vivienda (al menos la parte que no pertenecía a ninguno de ellos) sita en la C/ DIRECCION000 de Barcelona, haciendo constar en la escritura pública de compraventa como domicilio de ambos el de la CALLE000 de Barcelona, existiendo toda una serie de indicios que vienen a acreditar la existencia de dicha convivencia durante ese periodo de tiempo, tales como fotografías de viajes realizados por los cónyuges durante esos años de convivencia, la apertura de una cuenta bancaria en el mes de julio de 2.014 en la entidad Caixa de Catalunya de forma conjunta, la contratación de un seguro de la vivienda familiar por parte del Sr. Severino etc., lo que debe relacionarse con la propia declaración prestada por los litigantes en el acto de la vista celebrada en la primera instancia, donde el Sr. Secundino reconoce haber estado manteniendo económicamente al Sr. Severino durante todo ese periodo de tiempo, por lo que es correcta la conclusión que se obtiene por el Juzgador de Instancia de que la convivencia entre los ahora litigantes se prolongó desde el año 2.002 hasta el momento en el que se disuelve el matrimonio por la sentencia recaída en la primera instancia, habiendo tenido dicha convivencia una duración aproximada de unos catorce años, sin que conste en consecuencia acreditada la finalización de la convivencia matrimonial en el año 2.009.

A la misma conclusión debe llegarse tras la prueba practicada en esta alzada, y de forma especial del resultado del interrogatorio del testigo propuesto por la representación del Sr. Secundino , Don Geronimo , vecino del edificio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM009 de Barcelona, ya que el mismo se muestra concluyente y afirma con rotundidad que el Sr. Secundino y el Sr. Severino , convivían en ese edificio a partir del año 2.002 hasta aproximadamente el año 2.005, mientras que respecto a la convivencia del Sr. Severino con una tercera persona a partir del año 2.009, simplemente manifiesta que los vio más de una vez entrar y salir de la finca, desconociendo cualquier otra circunstancias sobre esas personas, por lo que de forma evidente debemos concluir que al margen del tipo de relación que pudieran mantener como pareja a partir de un determinado momento los ahora litigantes, es lo cierto que han venido conviviendo desde el año 2.002, primero en la C/ DIRECCION000 y posteriormente en la CALLE000 , hasta que tiene lugar la sentencia que recae en la primera instancia, sin que conste acreditada la convivencia estable con una tercera persona ni en el año 2.009 ni posteriormente, tras la sentencia recurrida, con otra persona.

B) Respecto a la existencia de una convivencia entre el Sr. Severino con Don Ignacio , debemos precisar que el recurrente en su escrito de recurso hace referencia a momentos determinados y circunstanciales puntuales que en forma alguna acreditan una relación estable de convivencia entre el Sr.

Severino y el Sr. Ignacio , correspondiéndole la carga de la prueba conforme a lo que determina el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Así, habla de un enfrentamiento en casa del Sr. Secundino entre el Sr. Severino y un tercero (Sr. Leonardo ) a causa de la estancia en ese domicilio del Sr. Ignacio , o al reconocimiento del Sr. Severino de determinados y puntuales hechos sucedidos o a determinadas fotografías.

Ahora bien, se aporta por el recurrente en esta segunda instancia mediante escrito de fecha 19 de noviembre de 2.018, anunciando la existencia de un hecho de nueva noticia consistente en que el ahora apelado Sr. Severino ha trasladado su domicilio a la ciudad de Córdoba, donde vive en compañía de su pareja actual Sr. Ignacio , lo que se pretende demostrar mediante un Informe de Investigación Privada de fecha 12 de noviembre de 2.018, realizado por A. Abarán & Aranda Detectives, que necesariamente debe ser objeto de valoración particularizada, por cuanto en la conclusión del referido documento se dice que tanto el Sr. Ignacio como el Sr. Severino residen en Córdoba en el domicilio del primero sito en DIRECCION001 NUM010 Bloque NUM004 Portal NUM011 .

En primer lugar, el documento que se aporta por el recurrente mediante su escrito de hechos nuevos, contiene una seria de fotografías que ni siquiera han sido captadas en la ciudad de Córdoba (así la primera de ellas que corresponde al perfil del Sr. Severino , que se trata de fotografía facilitada por el propio Sr.

Secundino , lo mismo que sucede con la fotografía correspondiente al Sr. Ignacio , se aporta otra fotografía, igualmente facilitada por el propio Sr. Secundino , que fue tomada en el propio domicilio del Sr. Secundino en Barcelona, que resulta inútil para acreditar la actual residencia del Sr. Severino , y que solamente pueden originar confusión al introducirlas en el informe de investigación realizada, lo que sucede con otras fotografías igualmente incorporadas), otras de las fotografías que se aportan en el informe de detectives aportado a las actuaciones, hacen referencia a publicidad profesional del Sr. Ignacio obtenidas a través de las redes sociales que tampoco aportan dato alguno respecto a lo que se presume que constituye el objeto de la investigación encargada por el Sr. Secundino .

En segundo lugar, llama poderosamente la atención que en el informe de investigación se diga que la misma tuvo una duración de varios meses, sin precisar fechas exactas y que en tan dilatado periodo de tiempo solamente se aporten por un lado, cuatro fotografías que parecen corresponder a un mismo momento, entrada y salida del Gimnasio sin que además se haga constar la fecha, y dos fotografías en las que se dice que salen del piso de madrugada, igualmente sin precisar fechas ni datos de tipo alguno.

Finalmente, se incluyen unas fotografías que se dice que corresponden a un viaje a París.

En definitiva, el referido Informe, no acredita la existencia de una convivencia estable de dos personas como pareja y se limita a acreditar que efectivamente en un determinado momento el Sr. Severino visita a una persona que reconoce que le une amistad que vive en la ciudad de Córdoba, pero ello no es suficiente para acreditar la alegada convivencia entre esas dos personas, sin que tampoco la prueba testifical practicada en esta segunda instancia haya tenido significación alguna al respecto.

Además, debe valorarse que cuando en el escrito de demanda inicial de las presentes actuaciones se alude a la existencia de una pareja estable del Sr. Severino , se está refiriendo a una tercera persona ya fallecida (Sr. Juan Ignacio ), mientras que ahora se afirma que la convivencia la mantiene en la ciudad de Córdoba y con el Sr. Ignacio , que el Sr. Severino padece de una grave afección cardiovascular siendo tratado en la Clínica Sagrada Familia de Barcelona y tratado de su enfermedad VIH en el Hospital de Bellvitge, tal y como se desprende del Informe Médico y demás documentos aportados de números 1 a 3 con su escrito de alegaciones presentado en esta alzada como consecuencia del traslado de hechos nuevos que le fue realizado.

Consiguientemente, en las presentes actuaciones no consta acreditada la convivencia que se alega por el recurrente del Sr. Severino con una tercera persona en la ciudad de Córdoba y menos que la misma pueda considerarse como una convivencia estable como pareja.

C) Por lo que respecta a la existencia de desequilibrio económico entre los ahora litigantes, constan debidamente acreditados los ingresos y capacidad económica del Sr. Secundino , el cual, como ya ha quedado expuesto con anterioridad, es funcionario, percibiendo unos ingresos mensuales derivados de esa condición superiores a los 3.500,00 Euros netos a lo que debe sumarse una cantidad de unos 1.100,00 Euros mensuales que percibe por el alquiler de un apartamento, lo que supone una cantidad superior a los 4.500,00 Euros mensuales (ya deducidos los gastos que le puede suponer de forma aproximada el referido arrendamiento).

Además, el Sr. Secundino es propietario de la vivienda que constituyó el domicilio familiar sita en la CALLE000 de Barcelona y es propietario igualmente de un apartamento en Sitges. Finalmente, es propietario de un local comercial en Vinaroz (Castellón) que tiene arrendado. Por otro lado y como consecuencia de la herencia de su madre, es titular por terceras partes indivisas de la nuda propiedad de varios inmuebles de los que el usufructo es titularidad de su padre.

Por su parte, el Sr. Severino , nunca ha estado dado de alta en la Seguridad Social, por lo que no ha trabajado nunca por cuenta ajena y manifiesta que en alguna ocasión ha dado clases y realizado traducciones, pero sin que conste que haya realizado trabajo alguno al menos durante el periodo de convivencia, habiéndose dedicado por acuerdo de los ahora litigantes, a las tareas del hogar, por lo que carece de ingreso alguno derivado de su trabajo. En la actualidad cuenta 56 años de edad, no tiene ningún tipo de experiencia profesional y además tiene un estado de salud cuanto menos delicado ya que padece el VIH y ha tenido problemas de corazón. Finalmente, no consta acreditado que el Sr. Severino , tenga patrimonio alguno ya que mediante escritura pública de fecha 10 de enero de 2.017 procedió a la venta de una vivienda en Tarrassa, de la que era copropietario de una mitad indivisa, que se encontraba muy deteriorada y por la que recibieron la cantidad de 23.000,00 Euros de los que le corresponden la mitad una vez deducidos los gastos. Además, en fecha 25 de julio de 2.015 (documento nº 66 de la contestación a la demanda), los ahora litigantes, casados en régimen de separación de bienes, en su calidad de propietarios de la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 nº NUM005 , NUM006 NUM007 de Barcelona, venden la referida vivienda en documento privado de esa fecha a Don Blas y Doña Agustina , pactando un precio de 300.000,00 Euros, que se abona en la forma pactada en el referido documento, correspondiendo al Sr. Severino las dos terceras partes de dicha cantidad una vez deducidos los gastos y cargas de dicha finca.

Consiguientemente, y al margen del dinero en efectivo que pudiera tener el Sr. Severino , derivado de la venta de los inmuebles referidos con anterioridad cuya cuantía ha sido ya expuesta, es lo cierto que en la actualidad y en el momento de recaer la sentencia recurrida, no tiene ingreso alguno ni patrimonio, siendo en consecuencia incuestionable que efectivamente, en el presente supuesto, concurren todos los presupuestos necesarios para establecer una prestación compensatoria a favor del Sr. Severino y a cargo del Sr. Secundino .

Por lo que respecta al importe de la Prestación compensatoria, teniendo en cuenta todos y cada uno de los factores que establece el artículo 233-15 del Código Civil de Cataluña, la posición económica de los cónyuges que ha quedado detalladamente expuesta, la realización de tareas familiares y otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges igualmente precisadas en el apartado anterior, teniendo en cuenta la edad del Sr. Severino (56 años en la actualidad), estado de salud, duración de la convivencia (unos 14 años de forma aproximada) y nuevos gastos familiares, así como el hecho de que no se haga atribución de uso de la vivienda familiar propiedad del Sr. Secundino , por lo que debe proceder a acceder a una nueva vivienda, entendemos que la fijada por la sentencia recurrida resulta excesiva (1.500,00 Euros mensuales), debiendo reducirse a la cantidad de 1.000,00 Euros mensuales, la que se considera como más proporcional dadas las circunstancias que han quedado expuestas y la necesidad de que se desvinculen los intereses de las partes ahora litigantes, por lo que se considera suficiente la misma para que el Sr. Severino pueda mantener el nivel de vida acorde con cuantas circunstancias han quedado expuestas durante un periodo de tiempo que se considera necesario para que pueda solucionar de forma estable sus necesidades de acuerdo con el estilo de vida que voluntariamente decida adoptar, por cuanto no puede olvidarse que no ha estado dado de alta nunca en la seguridad social y que la duración de la convivencia con el Sr. Secundino solamente ha tenido una duración determinada de 14 años de forma aproximada.

Establece el artículo 233-17.4 del C.C.Cat. que la prestación compensatoria en forma de pensión se otorga por un periodo limitado, salvo que concurran circunstancias excepcionales que justifiquen fijarla con carácter indefinido, por lo que teniendo en cuenta y valorando las circunstancias que concurren en el presente caso (edad del acreedor y actuales circunstancias personales y laborales del Sr. Severino y duración de la convivencia, así como la atribución del uso de la vivienda familiar que se realiza en la presente resolución), consideramos adecuado a tales circunstancias fijar un plazo de TRES AÑOS, lo que resulta mucho más proporcional con el plazo de convivencia que se ha mantenido por los ahora litigantes, tiempo que por otro lado, se considera suficiente para que el acreedor de la prestación pueda iniciar cualquier tipo de actividad laboral o profesional que le permita atender a sus necesidades al margen del dinero que pudiera mantener derivado de las ventas de las viviendas que ya han quedado expuestas con anterioridad.

Consiguientemente, procede revocar este pronunciamiento de la sentencia recaída en la primera instancia y fijar una prestación compensatoria de 1.000,00 Euros mensuales, durante el plazo de Tres Años, desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia, cantidad que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes, por lo que debe estimarse de forma parcial este motivo articulado en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



CUARTO.- Solicita finalmente el recurrente, el complemento de la sentencia recaída en la primera instancia, por cuanto omite pronunciarse sobre la pretensión ejercitada por el demandante de que se declare, en relación con el único bien común de ambos litigantes, consistente en la cuenta corriente del BBVA, antigua Caixa de Catalunya nº NUM002 , que es de titularidad exclusiva del Sr. Severino y que se declare que el Sr. Secundino ni puede hacer disposiciones sobre sus haberes, ni es responsable de ninguna disposición o deuda de la misma.

Debe tenerse en cuenta que se denuncia, en esencia, una infracción procesal consistente en la omisión de todo pronunciamiento sobre determinadas pretensiones formuladas en la primera instancia. Como tal, su examen en apelación queda sujeto al cumplimiento de los requisitos del art. 459 LEC, que exige la denuncia de la infracción en la primera instancia si existe oportunidad procesal al respecto. En este caso la hay. Viene dada por el art. 215.1 LEC: 'las omisiones o defectos de que pudieren adolecer sentencias y autos y que fuere necesario remediar para llevar plenamente a efecto dichas resoluciones podrán ser subsanadas, mediante auto, en los mismos plazos y por el mismo procedimiento establecidos en el artículo anterior'. En concreto, el apartado 2 de este mismo precepto, señala que 'si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Secretario judicial de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla'.

En el supuesto objeto de este recurso la parte apelante no solicitó del Tribunal a quo el complemento de la Sentencia recurrida al objeto de que se efectuara el correspondiente pronunciamiento sobre el pronunciamiento referente a que se declare, en relación con el único bien común de ambos litigantes, consistente en la cuenta corriente del BBVA, antigua Caixa de Catalunya nº NUM002 , que es de titularidad exclusiva del Sr. Severino y que se declare de igual forma que el Sr. Secundino ni puede hacer disposiciones sobre sus haberes, ni es responsable de ninguna disposición o deuda de la misma. En este sentido, la STS de 8 de octubre de 2013 (rec. nº 778/2011; Pte. Excmo. Sr. Saraza Jimena): 'esta Sala, cuando se trata de denunciar la incongruencia por falta de pronunciamiento, viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión por el mecanismo previsto en el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Subsanación y complemento de sentencias y autos defectuosos o incompletos').

Así la sentencia núm. 712/2010, de 11 de noviembre, recurso núm. 1881/2005, establece que 'ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada'.

En el mismo sentido cabe citar las sentencias núm. 5/2011, de 18 de enero, recurso núm. 22/2008, y núm. 891/2011, de 29 de noviembre, recurso núm. 1893/2008. Asimismo, tal criterio ha sido recogido en el Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.

De acuerdo con cuanto ha quedado expuesto, y dado que el Sr. Secundino , una vez que se le notifica la sentencia que recae en la primera instancia, no solicita el complemento de la referida resolución, es obvio que no puede fundamentar un recurso de apelación en esa misma ausencia de pronunciamiento, por lo que debemos desestimar de igual forma este motivo del recurso de apelación que se interpone por el demandante.

Por otro lado, y en cualquier caso, esa pretensión debía ser desestimada, al no tratarse de un pronunciamiento al que se deba hacer referencia en un procedimiento de familia en el que no es parte la entidad bancaria en la que se contrata la referida cuenta bancaria, debiendo estarse a lo dispuesto en el titulo constitutivo de dicha cuenta y a las obligaciones que del mismo se derivan.



QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación y la impugnación formulada contra la sentencia recaída en la primera instancia, así como la demanda formulada, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en ninguna de las instancias.

Tampoco procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas originadas en la alzada por la impugnación formulada por el demandado, al apreciarse la existencia de dudas de hecho derivadas de la situación económica de las partes y la desestimación de la atribución del uso de la vivienda familiar que se solicita por el Sr. Severino .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Secundino , contra la Sentencia de fecha 1 de junio de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 756/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona, seguidos contra DON Severino , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente a la Prestación Compensatoria que establece a favor del demandado y actor reconvencional y a cargo del demandante Sr. Secundino , que se mantiene en la suma de 1.000,00 Euros mensuales y con una duración de TRES AÑOS desde la fecha de la sentencia recaída en la primera instancia.

Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante ni por la impugnación de la sentencia formulada por el demandado y actor reconvencional, debiendo cada una de las partes hacer frente a los gastos originados a su instancia y los comunes de existir, por mitad.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :