Sentencia CIVIL Nº 1167/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1120/2015 de 13 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO UNO DE MALAGA.
SECCION TERCERA. CONCURSO NÚMERO 962/2011.
INCIDENTE CONCURSAL NÚMERO 864/2012.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1120/2015.
SENTENCIA Nº 1167/2017
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Dña. Soledad Jurado Rodríguez
Dña. Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a trece de diciembre de dos mil diecisiete
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Incidente
Concursal tramitados en la Sección Tercera del Concurso nº 962/2011, seguidos con el número 864/2012,
sobre REINTEGRACION DE LA MASA ACTIVA, procedentes del Juzgado de lo Mercantil número Uno de
Málaga, seguidos a instancia de la Administración Concursal de la entidad FRANCISO PALOMO CANO,
S.L.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María Esther Clavero Toledo, y defendida por
el Letrado Don José Miguel Méndez Padilla, frente a la entidad RIVASAM, S.L., representada en esta alzada
por la Procuradora de los Tribunales Doña Elisa Rodríguez Macías, y defendida por la Letrada Doña Ana Belén
Blasco Cebolla, frente a la entidad mercantil ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L., declarada en rebeldía en
la instancia, que no se ha personado en esta alzada, y frente a la concursada FRANCISO PALOMO CANO,
S.L.U., que no se ha personado en esta alzada; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante
esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la codemandada RIVASAM, S.L. contra la
sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga dictó Sentencia de fecha 4 de septiembre de 2015 , en los autos de Incidente Concursal tramitados en la Sección Tercera del Concurso de FRANCISO PALOMO CANO, S.L.U., seguidos con el número 864/2012, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO:ESTIMO la demanda interpuesta por la Administración Concursal de FRANCISCO PALOMO CANO S.L.U. frente a RIVASAM S.L. y frente a ANFRISUR DISTRIBUCIONES S.L., y, en consecuencia, DECLARO la rescisión y la ineficacia del pago realizado por FRANCISCO PALOMO CANO S.L.U. a RIVASAM S.L. el día 29 de abril de 2.011 por importe de 30.500 euros, debiendo quedar reintegrada esta cantidad en la masa activa del concurso No se hace expresa imposición de costas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la representación procesal de la entidad mercantil RIVASAM, S.L., el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 15 de noviembre de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la instancia estima la demanda ejercitando la acción rescisoria interpuesta por la administración concursal de la entidad FRANCISO PALOMO CANO, S.L.U., declarando la rescisión e ineficacia, por ser perjudicial para la masa activa, del pago de la cantidad de 30.500 euros que con fecha 29 de abril de 2011, dicha entidad hizo a RIVASAM, S.L., siendo beneficiaria la entidad ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L., sin que se obtuviera ningún beneficio para la concursada, detrayendo de la masa activa 30.500 €, y destinándolos a una tercera sociedad, perjudicando al resto de acreedores, cuando la situación de crisis económica y de insolvencia era ya manifiesta.

Se alega en el recurso que la forma de pago que se articuló es perfectamente válida y admitida en nuestro derecho, ya se entienda la misma como una cesión por parte de ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L.

del crédito que ostentaba frente a FRANCISO PALOMO CANO, S.L.U., la que era conocedora y que, conforme con dicha cesión, procedió al pago al nuevo acreedor con efecto liberatorio de su deuda, o ya se entienda como un pago por un tercero, realizado por esta última mercantil, que evidentemente habría rebajado su deuda frente a ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L., siquiera por compensación, en tanto que inequívocamente le fue a ésta útil el pago. Añade que la transferencia realizada tuvo un efecto distintivo de un crédito vencido, líquido y exigible que ostentaba ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L. frente a FRANCISO PALOMO CANO, S.L.U., derivado de operaciones propias del tráfico ordinario de la mercantil, y si bien es cierto que no existía relación mercantil alguna entre la apelante y la concursada, sí existía, y así se manifestó por ambas sociedades, la deuda entre ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L. y FRANCISO PALOMO CANO, S.L.U., cuestionando que por parte de la administración concursal se presentara escrito con fecha 1 de marzo de 2013 no aportando la documentación solicitada por la recurrente, y modificando lo señalado en su escrito de demanda al decir que el pago obedeció a una liberalidad totalmente excluida del tráfico mercantil de la entidad, lo que supone un cambio de fundamentación por parte de la administración concursal. Asimismo aduce el apelante que se olvida el juzgado de las consecuencias de la falta de exhibición señaladas en el artículo 329 LEC , siendo que el pago realizado por la concursada lo fue dentro de los actos ordinarios de su actividad profesional o empresarial, se realizó mediante transferencia, con efecto liberatorio de la deuda vencida, líquida y exigible que a esa fecha mantenía con ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L., sin que exista perjuicio alguno contra la masa del concurso ya que el pago que realizó la concursada le permitió saldar la deuda que tenía pendiente con ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L. a la fecha en que se realizó el referido pago, ya que FRANCISO PALOMO CANO, S.L.U. era deudor de ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L. y a su vez está era deudor de RIVASAM, S.L., y sin que la deuda entre ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L. y FRANCISO PALOMO CANO, S.L.U. que se extinguió tuviera vencimiento posterior a la declaración de concurso, pues se trata de una deuda por suministros derivados de la factura cuyo plazo máximo legal de vencimiento sería de 120 días, y la transferencia se realizó en abril de 2011, es decir, anterior en más de tres meses a la declaración de concurso, y sea cual fuera la fecha de la factura saldada, la misma habría estado vencida con creces a la fecha del concurso.



SEGUNDO.- La Ley Concursal dedica los artículos 71 a 73 , que integran el Capítulo IV del Título III, a los efectos sobre los actos perjudiciales para la masa activa; y contempla una específica acción rescisoria concursal, sin perjuicio de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a derecho (acciones revocatoria y subrogatoria). Es tradicional en la normativa concursal española, concretamente en el ámbito de la quiebra, el nacimiento de acciones especiales para poner remedio a una eventual alteración de la masa activa anterior a la declaración de concurso. Siguiendo esta tradición normativa, la Ley Concursal regula una acción rescisoria concursal, que permite a la administración concursal examinar los actos realizados por el deudor en los dos años anteriores a la declaración de concurso, de forma que son rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados en dicho periodo. Existen varios sistemas de reintegración de la masa activa, que en síntesis se reducen a dos: de una parte, establecer acciones de nulidad absoluta por referencia a una fecha en la que se considera que se ha producido la insolvencia, resultando nulos todos los actos posteriores, y en segundo lugar, establecer acciones de rescisión por fraude.

La jurisprudencia había declarado que corresponde al legislador ordinario optar entre los diversos sistemas de reintegración de la masa, y que el sistema de nulidad absoluta aunque próximo a la inconstitucionalidad por la inseguridad jurídica que genera, era conforme con la Constitución ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ). En el derecho anterior de quiebras el sistema era mixto, aunque era básicamente de nulidad absoluta, si bien dicha sanción fue matizada por la jurisprudencia que declaró que la posible nulidad radical del artículo 878 del Código de Comercio es susceptible de ser interpretada como relativa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 20 de noviembre de 1993 ), si no se prueba el perjuicio a la masa (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2001 , 15 de marzo y 31 de octubre de 2002 ). Del artículo 71 de la Ley Concursal se coligen los siguientes presupuestos para que prospere esta acción: a) Existencia de un negocio válido, presupuesto que es común a las demás acciones rescisorias civiles.

Por excepción, no serán rescindibles los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales de mercado, ni los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados ( artículo 71.5 de la Ley Concursal ).

b) Elemento objetivo o eventus damni, que se traduce en que los actos sean perjudiciales para la masa activa. Sin embargo a diferencia de las acciones rescisorias civiles que tienen carácter subsidiario, la acción rescisoria concursal no es subsidiaria de otras iniciativas, lo cual es lógico si se piensa que el presupuesto objetivo de la declaración de concurso es la insolvencia del deudor ( artículo 2 de la Ley Concursal ).

c) La acción rescisoria concursal no exige elemento intencional, a diferencia de la acción rescisoria civil, así el artículo 71.1 in fine permite el ejercicio de la acción, aun cuando no hubiera existido intención fraudulenta.

d) Frente al plazo de cuatro años para ejercitar las acciones rescisorias civiles, en el caso de la acción rescisoria concursal, pueden rescindirse los actos perjudiciales realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

En general el perjuicio debe ser acreditado por el actor ( artículo 71.4 de la Ley Concursal ), pero la Ley establece unas presunciones de perjuicio, distinguiendo según admitan o no prueba en contrario. Como presunciones iuris e de iure, en las que el perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, establece el artículo 71.2 de la Ley Concursal (en la redacción aplicable al caso, antes de la reforma por Ley 38/2011, de 10 de octubre): a) Que se trate de actos de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso; y b) Que se trate de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso. Como presunciones iuris tantum, en las que el perjuicio patrimonial se presume, salvo prueba en contrario, establece el artículo 71.3 de la Ley Concursal : a) Cuando se trate de actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado; b) Cuando se constituyan garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

A propósito del perjuicio como presupuesto de la acción revocatoria en la quiebra, escribía RAMIREZ, con cita de RUGGIERO, 'tal perjuicio consiste en que el deudor devenga insolvente por efecto inmediato o mediato de tal acto, en haber disminuido de tal modo su patrimonio, que haga imposible, o cuando menos dudosa, la satisfacción del crédito'. Al analizar el concepto de perjuicio en la Ley Concursal se distingue entre un concepto estricto y un concepto amplio. En términos absolutos, desde un concepto estricto, debe analizarse si los actos cuya rescisión se solicita producen un perjuicio a la masa activa entendido como una disminución del activo como consecuencia del acto, o cuando el mismo no se incrementa por ello, y también, desde un punto de vista concreto (criterio amplio), cuando se impida, disminuya o dificulte la satisfacción colectiva de los acreedores, no sólo entendiendo al activo patrimonial (criterio estricto), sino al conjunto de acreedores dando entrada al principio de par conditio creditorum. Conforme al primero de los criterios, habría que relacionar el valor patrimonial del activo que sale con el valor patrimonial de la contrapartida recibida. En cuanto al segundo, hay que analizar el perjuicio para la pars conditio creditorum, al haberse abonado créditos con preferencia sobre los demás acreedores incluidos en la masa pasiva.

En la STS 105/2015, de 10 de marzo , se resume la doctrina jurisprudencial sobre el perjuicio declarando: ' La jurisprudencia concibe 'el perjuicio para la masa activa' como un sacrificio patrimonial injustificado «en cuanto que tiene que suponer una minoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso , se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación» ( Sentencias 629/2012, de 26 de octubre ; 487/2013, de 10 de julio ; 100/2014, de 30 de abril ; y 428/2014, de 24 de julio ).

Fuera de los supuestos regulados en el apartado 2 del art. 71 LC en los que se presume iuris et de iure el perjuicio (enajenaciones a título gratuito y pagos anticipados), «en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa» ( Sentencia 629/2012, de 26 de octubre ).' Y la STS nº 58/2015, de 23 de febrero se pronuncia en los siguiente términos sobre las presunciones del art. 73 LC : 'La falta de justificación subyace a los supuestos en que el art. 71.2 LC presume iuris et de iure el perjuicio. En el caso de las donaciones y, en general, de las transmisiones a título gratuito, se considera que la liberalidad deja de estar justificada cuando con ella se impide el pago de las deudas. Y en el caso de los pagos anticipados, cuyo perjuicio para la masa activa también se presume iuris et de iure , la falta de justificación radica en la inexigibilidad del crédito satisfecho y el efecto que ello ocasiona: distraer de la masa activa el importe abonado en beneficio de un acreedor, cuyo crédito debería formar parte de la masa pasiva del concurso ( art. 49 LC ).

Como se explica en la Sentencia 629/2012, de 26 de octubre , «fuera de estos supuestos -de presunción iuris et de iure -, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art. 71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa».' En cuanto a los efectos, la rescisión como causa de ineficacia contractual genera la ineficacia sobrevenida de un contrato, inicialmente eficaz, como consecuencia de que del mismo se derivan resultados perjudiciales. La sentencia que estima la acción, deberá declarar la ineficacia de los mismos, ya que éstos habrán nacido a la vida jurídica con plena validez. La sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquel, con sus frutos e intereses ( artículo 73.1 de la Ley Concursal ). En los casos en los que resulte imposible la restitución (artículo 73.2), es decir cuando los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no pudieran reintegrarse a la masa, por pertenecer a tercero no demandado o que, conforme a la sentencia, hubiera procedido de buena fe o gozase de irreivindicabilidad o de protección registral, se condenará a quien hubiera sido parte en el acto rescindido: (i) a entregar el valor que tuvieran dichos bienes y derechos cuando salieron del patrimonio del deudor concursado; (ii) a abonar el interés legal.; (iii) y si la sentencia apreciase mala fe en quien contrató con el concursado, se le condenará a indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados a la masa activa.

Sobre la interpretación del art. 73.1 LC , la STS nº 341/2015, de 25 de junio , declara que dicho precepto se refiere al efecto propio de la rescisión de un negocio bilateral con reciprocidad de prestaciones; mientras que si el acto objeto de rescisión fuera unilateral y consistiera, por ejemplo, en el pago o en la constitución de una garantía, en estos casos la consecuencia de la rescisión sería dejar sin efecto el pago o la garantía.



TERCERO.- Plantea la apelante la validez y eficacia del acto dispositivo realizado por la concursada, por tratarse del pago de una deuda líquida, vencida y exigible que la concursada mantenía a la fecha de dicho pago con la entidad ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L., si bien, se hizo el pago a RIVASAM, S.L., con la que ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L. mantenía a su vez una deuda. Estaríamos por tanto ante el pago de una deuda vencida, líquida y exigible anterior a la declaración de concurso, realizada dentro de los dos años anteriores a dicha declaración, extremo éste último no controvertido. Dicho planteamiento parte de la base de que resulte acreditada en este incidente concursal la realidad de la deuda que el apelante sostiene mantenía la concursada con ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L.

En el documento número uno aportado con la demanda, consistente en resguardo de ingreso correspondiente a la citada transferencia, consta en el concepto de observaciones que se hace para pago de facturas de ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L., pero ello no acredita que a su vez FRANCISO PALOMO CANO, S.L.U. fuera deudora de ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L. En el escrito que la administración concursal dirigió a RIVASAM, S.L. se hacía constar que la transferencia no obedeció a causa o justificación alguna, constituyendo una liberalidad (folio 13), siendo contestado el burofax mediante carta de la recurrente en la que se indica que se trata de un pago por cuenta de un tercero previsto en el artículo 1158 (folios 14 y 15), remitiéndose al diario de operaciones en el cual se refleja en el asiento de fecha 29 de abril de 2011 la transferencia arriba para pago factura de ANFRISUR 21008627. En la documental que la parte demandada acompañó con la contestación a la demanda, consta en la factura que la misma emitió a ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L. por los suministros adeudados, y que se dice pagada parcialmente con la transferencia realizada por la concursada, y asimismo se aporta el Diario de Operaciones de la concursada que contiene un asiento de 29 de abril de 2011 en el que se hace constar textualmente 'OMF0715AAAAARIVASAN PAGO FAC ANFRISUR 21008627'. Asimismo aporta copia del Libro Mayor del cliente ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L. donde consta la transferencia (folio 58). Asimismo aporta una albarán numerado 002051 emitido por ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L. a FRANCISO PALOMO CANO, en el que consta que es mercancía comprada a RIVASAM, S.L. , servida al 50% y cómo número de lote 201111482110. Esas son las únicas pruebas que aporta la parte demandada, hoy apelante, para acreditar que FRANCISO PALOMO CANO, S.L.U. mediante la transferencia estaba pagando una deuda propia que mantenía con ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L., prueba que estimamos insuficiente, no estimando que el texto que se recoge en la transferencia de pago factura ANFRISUR 21008627 se esté refiriendo necesariamente a una deuda de FRANCISO PALOMO CANO, S.L.U. con ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L., y no a la deuda propia que se pagaba de ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L. con RIVASAM, S.L. Es cierto que la recurrente en su escrito de contestación a la demanda interesaba mediante otrosí digo la práctica de prueba documental consistente en que se requiriera a ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L. y FRANCISO PALOMO CANO, S.L.U. a fin de que aportaran relación de todas las facturas giradas por la primera a la segunda durante el año 2011, y forma de pago de las mismas, y copia de la factura o facturas cuyo pago tuvo lugar mediante la transferencia, así como que se requiriera a para que aportaran el libro registro de facturas emitidas y recibidas o libros de IVA correspondientes al ejercicio 2011, y oficio a la Agencia Tributaria, y que pretende que por esta Sala se apliquen las consecuencias de la falta de exhibición documental previstas en el artículo 329 LEC . Por diligencia de ordenación de 18 de febrero de 2013 se acordaba que toda vez que no se había propuesto prueba a practicar en el plenario quedaban los autos en poder del Magistrado para la resolución procedente, y en cuanto a la prueba documental interesada, se acordaba su práctica sin perjuicio de su admisión el momento procesal oportuno, denegando el oficio a la AEAT, acordándose en su lugar practicar directamente el requerimiento a las codemandadas. El requerimiento a FRANCISO PALOMO CANO, S.L.U. fue contestado por la administración concursal mediante escrito de 1 de marzo de 2013 manifestando que tras las averiguaciones oportunas en los propios asientos contables de la concursada, no existe dicha documentación consistente en la relación detallada y justificada de todas las facturas giradas por ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L. durante el año 2011, forma de pago de las mismas, y copia de la factura o facturas cuyo pago tuvo lugar mediante transferencia urgente realizada por la concursada a RIVASAM, S.L., añadiendo la administración concursal que no existe tal documentación debido a que la entidad ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L. no era proveedora de la entidad FRANCISO PALOMO CANO, S.L.U. durante el año 2011, por lo que entiende que el pago por importe de 30.500 € obedeció a una liberalidad realizada por la concursada por pago de facturas a las que venía obligada la entidad ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L., estando relacionado el número de factura contemplado en la transferencia con una factura expedida por la entidad RIVASAM, S.L. a la entidad ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L., por lo que no se trata de un número de factura emitida por esta última a la concursada, ni dicho pago obedece al tráfico mercantil que hubiera podido haber entre ambas entidades, ya que la entidad FRANCISO PALOMO CANO, S.L.U. no ha mantenido relación mercantil alguna con la entidad que recibió el pago. No consta en las actuaciones cumplimiento de requerimiento por la entidad ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L., pero teniendo en cuenta lo expuesto por la administración concursal, no podemos otorgar a esa falta de exhibición documental de la codemandada ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L. los efectos que pretende otorgarle el recurrente, quien tampoco ha propuesto la práctica en esta alzada. En este sentido, debemos tener en cuenta lo establecido en el artículo 329 LEC que regula los efectos de la negativa a la exhibición , señalando: '1. En caso de negativa injustificada a la exhibición del artículo anterior, el tribunal, tomando en consideración las restantes pruebas, podrá atribuir valor probatorio a la copia simple presentada por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del documento hubiese dado.

2. En el caso de negativa injustificada a que se refiere el apartado anterior, el tribunal, en lugar de lo que en dicho apartado se dispone, podrá formular requerimiento, mediante providencia, para que los documentos cuya exhibición se solicitó sean aportados al proceso, cuando así lo aconsejen las características de dichos documentos, las restantes pruebas aportadas, el contenido de las pretensiones formuladas por la parte solicitante y lo alegado para fundamentarlas.' Con base en dicho precepto, y teniendo en cuenta que la administración concursal contestó el requerimiento en el sentido expuesto, a la luz de las restantes pruebas, esta Sala no considera procedente atribuir valor probatorio a la versión de la parte recurrente. Por tanto, al no estimar acreditada la causa onerosa del acto dispositivo por parte de la concursada, estaríamos ante el pago por un tercero del artículo 1158, conforme al cual: 'Puede hacer el pago cualquiera persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca y lo apruebe, o ya lo ignore el deudor.

El que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del deudor lo que hubiese pagado a no haberlo hecho contra su expresa voluntad.

En este caso solo podrá repetir del deudor aquello en que le hubiera sido útil el pago.' Y al no haberse demostrado lo contrario, debemos entender que el pago lo hizo la concursada sin que tuviera interés en el cumplimiento de la obligación, porque con dicho pago no estaba abonando una deuda propia, de forma tal que estamos ante un acto dispositivo a título gratuito al que resultaría de aplicación la presunción iuris et de iure de perjuicio del art. 71.2 LC , y se habría ocasionado dicho perjuicio a la masa activa al haber minorado la misma mediante el pago de la deuda de un tercero.

A mayor abundamiento, aún cuando pudiéramos aceptar la tesis del apelante de que el concursado estaba abonando un crédito propio que mantenía su vez con la deudora de RIVASAM, S.L., la solución sería la misma. Estaríamos entonces ante un pago hecho por el concursado de una deuda anterior a la declaración de concurso, que no está amparado por las presunciones del artículo 71. 2 y 3, resultando en dicho caso de aplicación el art. 71.1 LC. A la rescindibilidad de pagos debidos y vencidos antes de la declaración de concurso, se refiere la STS de 26 de octubre de 2012 , estableciendo que con carácter general el pago debido y exigible no constituye un perjuicio para la masa activa salvo que concurran circunstancias excepcionales, como en el presente caso, que puedan privar de justificación al pago , contrariando la regla de 'paridad de trato', pronunciándose en los siguientes términos: 'El art. 71.1 LC acude a un concepto jurídico indeterminado, el perjuicio para la masa activa del concurso, que no puede equipararse con los tradicionales criterios justificativos de la rescisión existentes hasta entonces en nuestro ordenamiento jurídico: ni el fraude, de la acción pauliana, porque el art. 71.1 LC expresamente excluye cualquier elemento intencional, más o menos objetivado; ni tampoco la lesión, entendida como mero detrimento patrimonial, pues el art. 71.2 LC presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso del pago debido pero anticipado, en que propiamente no hay lesión, o devaluación del patrimonio, sino alteración de la par condicio creditorum, al pagar un crédito que por no ser exigible sino después de la declaración de concurso, debía haber formado parte de la masa pasiva del concurso.

El perjuicio de la rescisión concursal tiene en común con el perjuicio pauliano que comporta una lesión patrimonial del derecho de crédito, en este caso, no de un determinado acreedor, sino de la totalidad englobada en la masa pasiva, y esta lesión se ocasiona por un acto de disposición que comporta un sacrificio patrimonial para el deudor, injustificado desde las legítimas expectativas de cobro de sus acreedores, una vez declarado en concurso.

Aunque el perjuicio guarda relación con el principio de la paridad de trato, tampoco cabe equiparar el perjuicio para la masa activa con la alteración de la par condicio creditorum, pues nos llevaría a extender excesivamente la ineficacia a todo acto de disposición patrimonial realizado dos años antes de la declaración de concurso que conlleven una variación en la composición de la masa pasiva, como sería cualquier garantía real que subsistiera al tiempo del concurso e, incluso, los pagos debidos y exigibles.

El perjuicio para la masa activa del concurso, como ya apuntábamos en la Sentencia 622/2010, de 27 de octubre , puede entenderse como un sacrificio patrimonial injustificado, en cuanto que tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( art. 76 LC ), y, además, debe carecer de justificación.

La falta de justificación subyace en los casos en que el art. 71.2 LC presume, sin admitir prueba en contrario, el perjuicio. Fuera de estos supuestos, en la medida en que el acto de disposición conlleve un detrimento patrimonial, deberán examinarse las circunstancias que concurren para apreciar su justificación, que va más allá de los motivos subjetivos, y conforman el interés económico patrimonial que explica su realización. En principio, la acreditación del perjuicio le corresponde a quien insta la rescisión concursal ( art.

71.4 LC ), salvo que el acto impugnado esté afectado por alguna de las presunciones de perjuicio previstas en el art. 71.3 LC , que por admitir prueba en contrario, traslada a los demandados la carga de probar que aquel acto impugnado no perjudica a la masa activa.

6. En el caso de los pagos , aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum.

Al respecto, cabría aplicar analógicamente la doctrina contenida en la sentencia 855/2007, de 24 de julio , donde negamos la concurrencia del fraude en un supuesto de acción pauliana en que el deudor, con las cantidades percibidas, había atendido obligaciones con otros acreedores. En esta sentencia argumentábamos que 'el deudor, en tanto no resulte constreñido por un proceso ejecutivo o concursal para la ordenada concurrencia de los créditos (el cual puede determinar la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa), tiene libertad para realizar sus bienes y atender a los créditos que le afecten sin atender a criterios de igualdad o preferencia, como se infiere del hecho de que el CC (art. 1292 ) únicamente considera rescindibles los pagos hechos en situación de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo pago no podía ser compelido el deudor en el tiempo de hacerlos, pero no los que no reúnen esta condición, en virtud del principio qui suum recepit nullum videre fraudem facere (quien cobra lo que es suyo no defrauda)'. De esta forma, un corolario moderno de este principio, proyectado sobre la rescisión concursal , que se funda en el perjuicio y no en el fraude, como criterio justificativo de la rescisión , sería que cuando se paga algo debido y exigible no puede haber perjuicio para la masa activa del posterior concurso de acreedores del deudor, salvo que al tiempo de satisfacer el crédito estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido.' Por tanto, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, si el pago se hubiera realizado cuando el deudor se encontraba ya en un claro estado de insolvencia, y se hubiera ya solicitado el concurso o debiera haberlo sido, habrá que considerar que dicho pago ocasionó perjuicio para la masa activa. Y en el presente caso, en la sentencia apelada, el juzgador a quo mantiene que el pago se realizó cuando la situación de crisis económica y de insolvencia de FRANCISO PALOMO CANO, S.L.U. era ya manifiesta, sin que por la parte apelante se haya rebatido ni cuestionado dicho hecho, que esta Sala por tanto debe asumir. Por lo que, aún cuando partiéramos de que hubiera habido una deuda de FRANCISO PALOMO CANO, S.L.U. con ANFRISUR DISTRIBUCIONES, S.L., la concurrencia de la situación de insolvencia cuando se hizo el pago, aunque no se hubiera declarado el concurso, conduciría igualmente a la procedencia de la rescisión del pago por apreciar el perjuicio.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado y la sentencia confirmada.



CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad mercantil RIVASAM, S.L., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, de fecha 4 de septiembre de 2015 , en los autos de Incidente Concursal tramitados en la Sección Tercera del Concurso de FRANCISO PALOMO CANO, S.L.U., seguidos con el número 864/2012, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/