Sentencia CIVIL Nº 1168/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1041/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gerbas, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2018/0108868
Recurso de Apelación 1041/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 495/2018
APELANTE: D./Dña. Leovigildo
PROCURADOR D./Dña. VICTORIA BRUALLA GOMEZ DE LA TORRE
APELADO: D./Dña. Cristina
PROCURADOR D./Dña. PABLO HORNEDO MUGUIRO
SENTENCIA NUM. 1168/19
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:
D./Dña. M. DOLORES PLANES MORENO
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. ALEJANDRO JOSÉ GALÁN RODRÍGUEZ
Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN
Dña. NATALIA VELILLA ANTOLÍN
En Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sección Vigesimocuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Familia. Modificación de
medidas supuesto contencioso 495/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid a instancia
de D. Leovigildo apelante -, representado por la Procuradora Dña. VICTORIA BRUALLA GOMEZ DE LA TORRE,
contra Dña. Cristina apelado - , representado por el Procurador D. PABLO HORNEDO MUGUIRO ; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
25/03/2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada
en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. M. DOLORES PLANES MORENO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 76 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/03/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: .

'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Leovigildo frente a Dª.

Cristina , debo absolver y absuelvo a esta última de las pretensiones dirigidas en su contra.

No procede imponer las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante este mismo juzgado dentro de los veinte días siguientes a su notificación y en la forma prevista en el artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, recurso del que conocerá la Audiencia Provincial de Madrid, y para cuya admisión será necesaria la previa constitución de depósito por la cantidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado.'

SEGUNDO. - Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D.

Leovigildo , que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO. - Por la representación procesal de D. Leovigildo , se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 25 de marzo de 2019 dictada en los autos de Modificación de Medidas seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid, en la que se desestimó la modificación de medidas interesada por el demandante, sin hacer expresa imposición de las costas ocasionadas en el procedimiento a ninguna de las partes.

Alega el recurrente que la Juez de instancia ha valorado erróneamente los presupuestos de la acción, y la prueba practicada, e infracción del principio del 'favor filii' puesto que su hijo Luis María , dejó claro en la exploración practicada su deseo y su decisión de vivir con su padre, por lo que contando el hijo con 17 años cumplidos y faltándole solo algunos meses para alcanzar su mayoría de edad, estima el recurrente que no tiene sentido imponer al menor una custodia materna que no desea, y que por ello no puede redundar en su beneficio.

Estos motivos, que se van a examinar conjuntamente dada su conexión jurídica, deben desestimarse.

Efectivamente, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la Juzgadora de instancia sobre los particulares apelados se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC ), por lo que devienen inatacables en apelación de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, máxime si se amparan en un ejercicio de inmediación directa, y no diferida como ocurre en alzada, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por la apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013 , que cita otras muchas, y la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016 ).

Y es que debe tenerse presente que lo preceptuado en los artículos 90.3 y 91, in fine , del CC , en concordancia con el artículo 775.1 de la LEC, de ningún modo puede suponer una derogación del principio procesal de la cosa juzgada, sino que, por el contrario, lo presupone, de tal manera que las medidas definitivas adoptadas en su momento para regular las relaciones de las partes con sus hijos menores de edad, única y exclusivamente pueden ser modificadas cuando quede acreditado, con la seriedad que corresponde a este tipo de procesos - en beneficio precisamente del axioma de la cosa juzgada-, la alteración sustancial de las circunstancias que se valoraron y tuvieron en cuenta para dictarlas, o nuevas necesidades de los hijos menores, pero quedando proscrito un nuevo enjuiciamiento si se entiende que la coyuntura ha permanecido invariable en esencia, ya sea por falta de acreditación del cambio o ya, precisamente, por acreditación de la inmutabilidad, requiriendo, en definitiva, toda modificación de medidas de una serie de requisitos para su estimación última, como son la existencia de una alteración circunstancial o las nuevas necesidades de los hijos menores.

En este caso, el recurrente, insiste en la firma voluntad del hijo de convivir con él, sin embargo, la sentencia fundamenta su decisión en el beneficio e interés del menor, y en el respeto a sus necesidades, que no precisan de cambio alguno respecto a su custodia, estimando que por el contrario la custodia materna, pese a que ninguno de los progenitores, resulta absolutamente idóneo para ostentar la custodia del menor, es la que mejor responde a las necesidades de este. Y, lo hace basándose, no solo en la opinión del menor, como ocurrió en el auto de medidas provisionales, sino en el informe pericial emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado, que evidencia con los datos recogidos en el mismo, lo acertado de sus conclusiones.



SEGUNDO. Para establecer el régimen de guarda y custodia, deberá tenerse en cuenta, que, entre otros criterios, y de conformidad con lo que dispone el artículo 159 del Código Civil, el juez deberá oír, antes de adoptar la medida, a los hijos que tuvieran suficiente juicio y, en todo caso, a los que fueran mayores de doce años.

Como expresa la Sentencia de AP de Barcelona, sección 18, del 30 de octubre de 2019 'Final del formulario El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión que le pueda afectar no significa, sin embargo, que su opinión o su voluntad hayan de ser determinantes en la resolución que se adopte. Su criterio debe tenerse en cuenta, pero no puede erigirse en elemento decisorio. En otro caso se incurriría en el riesgo de convertir a los menores en sujetos y en objetos de la disputa de sus padres'. De este modo, los Tribunales deberán valorarán el contenido de la audiencia del menor conjuntamente con otros factores, ya que en ocasiones la voluntad expresada por los menores no coincide con la voluntad con lo que les resulta más beneficioso.

Sin embargo, como señala la resolución citada: 'para que el deseo del menor con suficiente juicio pueda ser atendido siempre será necesario: a) que su opinión sea libremente emitida y su voluntad correctamente formada no mediatizada o interferida por la conducta o influencia de alguno de los padres; b) que sus razones sean atendibles por no venir inspiradas en criterios de comodidad o bienestar a corto plazo, c) que no venga desaconsejada por la especial incidencia de otros criterios con los cuales, según la norma, debe ser ponderada conjuntamente la opinión de los menores'.

En este caso, la opción del menor, y la expresión de su voluntad, no constituye una verdadera prueba, sino que como expresa la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 9 de mayo de 2019, 'La intervención de los menores en los procesos en los que se ventila algún tipo de interés que les afecte se concibe como un derecho-deber', El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia 731/2010 de 15 Nov. 2010, establece: 'La parte no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006, 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005), ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de17 de diciembre de 1994, RC n.º 1618/1992, 16 de mayo de 1995 , RC n.º 696/1992, 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991, 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997, 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, RC n.º 13/2004) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.' En el caso enjuiciado el juez a quo explica, los parámetros sobre los que funda la desestimación de la demanda, no existe falta de motivación, la argumentación desarrollada permite conocer a las partes las razones del sentido del pronunciamiento y no se advierte error manifiesto en la valoración efectuada.

No obstante, diremos, tras reiterar que, las habilidades y capacidades para el ejercicio de las funciones parentales se reconocen limitadas en ambos progenitores, El artículo 2, de la Ley Orgánica 1/1996 sobre Protección del Menor tras la redacción dada por la Ley Orgánica 8/2015, al referirse al interés superior del menor indica que se deben tener en cuenta diversos criterios y, entre ellos, en su apartado b), la consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

El informe pericial emitido por el equipo técnico adscrito al juzgado evidencia que en lo que respecta a los aspectos materiales de la convivencia en casa del padre Luis María , no tiene una alimentación adecuada, no cubriendo la pirámide nutricional, lo que no es contradictorio, con que el menor haya engordado 5 kg., desde que vive con el padre, no siendo el aumento de peso por sí solo un indicador de mayor salud del menor. El informe médico aportado con el recurso, no acredita que el menor reciba una alimentación equilibrada, sino que así lo refiere al médico, no le ha realizado prueba prueba alguna, y tampoco consta seguimiento de su alimentación ni de su peso. El informe se limita a recoger las manifestaciones del paciente, por lo que nada al respecto puede acreditar.

No dispone de un espacio adecuado para el estudio, encontrándose en medio del salón. Existe falta de higiene leve y desorganización, mientras que la casa de la madre cumple con los parámetros básicos de convivencia adecuada.

En cuanto a las capacidades para el ejercicio de las responsabilidades parentales por parte del padre, el informe emitido por el equipo técnico hace constar que el padre no reconoce las necesidades integrales de ninguno de sus hijos y no atiende las necesidades de salud de ninguno de sus hijos. Igualmente señala el informe la ausencia de habilidades para dar cobertura a nivel integral a las necesidades de sus hijos. La madre tampoco cubre las necesidades integrales de los dos hijos, por sobrecarga, pero sí reconoce las necesidades específicas de ambos y además hace uso de los recursos disponibles. El padre no es consciente ni asume los problemas de los hijos, por lo que difícilmente puede darles solución.

En todo caso, el menor tiene una buena vinculación afectiva con su madre, y la sentencia lo que ha valorado fundamentalmente es lo más beneficioso para el menor, aunque no coincida con los deseos expresados del menor.

Como ha dicho el Tribunal Supremo, por todas en sentencia de 25 de septiembre de 2015, el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del hijo. Y en este caso se considera adecuado el criterio de instancia, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución impugnada.



TERCERO. - Desestimándose el presente recurso de apelación procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Brualla Gómez de la Torre, en nombre y representación de D. Leovigildo , contra la sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2019, en los autos de Modificación de medidas seguidos con el nº 495/2018, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 76 de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la resolución apelada, con expresa imposición al apelante de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 3231-0000-00-1041-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.