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Última revisión
04/03/2022
Sentencia CIVIL Nº 1168/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2105/2021 de 10 de Septiembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 10 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: SUAREZ ODRIOZOLA, IÑIGO FRANCISCO
Nº de sentencia: 1168/2021
Núm. Cendoj: 20069370022021101228
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:1569
Núm. Roj: SAP SS 1569:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-19/003618
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.47.1-2019/0003618
O.Judicial origen /
Autos de Inc. concursal de impugnación de inventario/lista acreedores 155/2020 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: METROCOMPOST S.L., G. HÖFLE LDA y PICVISA MACHINE VISION SYSTEM S.L.
Procurador/a/ Prokuradorea:FERNANDO CASTRO MOCOROA, SAIOA ETXABE AZKUE y ADELA ENRIQUEZ ORDOÑEZ
Abogado/a / Abokatua: EUTIMIO MARTINEZ SUAREZ
Recurrido/a / Errekurritua: TAMESUR S.A. y G. HÖFLE LDA
Procurador/a / Prokuradorea: JUAN CARLOS FERNANDEZ SANCHEZ y SAIOA ETXABE AZKUE
Abogado/a/ Abokatua:
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D. IÑIGO SUAEZ DE ODRIOZOLA
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR
En Donostia / San Sebastián, a diez de septiembre de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Inc. concursal de impugnación de inventario/lista acreedores 155/2020 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián - UPAD Mercantil, a instancia de METROCOMPOST S.L (demandante- apelante impgunante) representado por el Procurador D. FERNANDO CASTRO MOCOROA y defendida por el Letrado D. IGNACIO ESMORRIS RUIZ DE ALEGRIA y G. HÖFLE LDA (apelante-apelada) representada por la Procuradora Dª SAIOA ETXABE AZKUE y defendida por la Letrada Doña AINHOA SAGARDIA PEÑAGARIKANO y PICVISA MACHINE VISION SYSTEM S.L.,( apelante - demandada), representada por la procuradora Dª ADELA ENRIQUEZ ORDOÑEZ y defendida por el letrado D. JOSE MARIA FRABREGAT VILA ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15 de julio de 2020.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
'Se estima en parte la demanda formulada por el Procurador D. FERNANDO CASTRO MOCOROA. actuando en nombre y representación de la mercantil 'METROCOMPOST, S.L.', impugnando la lista de acreedores elaborados por la Ad. Concursal.
Se declara que los siguientes créditos contra 'METROCOMPOST, S.L.' reconocidos por la Administración Concursal como créditos contra la masa son créditos concursales ordinarios:
i).- 'BARBAL P ELECTRÓNICA, LDA', por importe de dieciocho mil doscientos ochenta y siete euros con sesenta y cuatro céntimos de euro (18.287,64.- 6);
ii).- 'CETRISA REGULACIÓN DE MOTORES, S.A.' por importe de dieciséis mil trescientos treinta y un euros con treinta y siete céntimos de euro (16.331,37.- 6);
iii).- 'COMPRESORES JOSVAL, S.A.', por importe de setenta y cinco mil setenta y dos euros con doce céntimos de euro (75.072,12.- €);
iv).- 'G. HOFLE, LDA', por importe de seiscientos cincuenta y dos mil novecientos veintidós euros con cuarenta céntimos de euro (652.922,40.- €);
v).- 'GRUTEIN, S.L.U.', por importe de catorce mil cuatrocientos veintinueve euros con veinticinco céntimos de euro (14.429,25.- 6);
vi).- 'PAINEL MAGICO, LDA', por importe de veinte mil novecientos ochenta y seis euros con veintiséis céntimos de euro (20.986,26.- €);
vii).- 'PICVISA MACHINE VISION SYSTEM, S.L.', por importe de cincuenta y cuatro mil setecientos cuarenta y cuatro euros (54.744,00.- €);
viii).- 'SOPINAL', por importe de ochenta mil seiscientos treinta y dos euros con sesenta y seis céntimos de euro (80.632,66.- €).
ix) 'G. HOFLE, LDA', por importe de seiscientos cincuenta y dos mil novecientos veintidós euros con cuarenta céntimos de euro (652.922,40.- €);
Se declara que el crédito concursal de 'BANCA MARCH, S.A.' frente a 'METROCOMPOST, S.L.' es un crédito concursal ordinario de ciento treinta y dos mil seiscientos noventa y un euros con cincuenta y nueve céntimos de euro (132.691,59.- €) y un crédito concursal subordinado de mil setecientos cincuenta y un euros con noventa y seis céntimos de euro (1.751,96,- 6).
Se declara que el crédito concursal de 'BANCO DE SANTANDER, S.A.' frente a 'METROCOMPOST, S.L.' es un crédito concursal ordinario de un millón trescientos ochenta y siete mil novecientos treinta y ocho euros con cuarenta y cinco céntimos de euro (1.387.938,45.- €) y un crédito concursal subordinado de veintitrés mil ochocientos treinta y cinco euros con doce céntimos de euro (23.835,12.- €).
Se declara que el crédito concursal de 'CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP. DE CRÉDITO' frente a 'METROCOMPOST, S.L..' es un crédito concursal ordinario de setenta y un mil trescientos quince euros con quince céntimos de euro (71.315,15.- €) y un crédito concursal subordinado de mil seiscientos seis euros con cuarenta y seis céntimos de euro (1.606,46.- 6).
Se desestima la demanda de impugnación de la lista de acreedores e inventario formulada por la Procuradora Sra. Etxabe Azkue, en nombre y representación de G. HÖFLE LDA.
Se estima en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Fernandez Sanchez en nombre y representación de TAMESUSR S.A. disponiendo que el crédito contra la masa reconocido a su favor sea reconocido en la cuantía de 1.165.058,56 euros como crédito concursal con p. especial y el resto como crédito ordinario.
Se condena a la Administración Concursal a estar y pasar por las anteriores declaraciones así como a corregir la Lista de Acreedores de 'METROCOMPOST, S.L,' en el sentido que resulta de las anteriores declaraciones.
No se hace pronunciamiento en costas.'
Fundamentos
PRIMERO.-
Antecedentes y recurso de apelación.-
I.-)INCIDENTE CONCURSAL DE IMPUGNACION 96 155/2020.
( 1)Demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores frente al Informe Provisional de la Administracion Concursal interpuesta por URBAR INGENIEROS SA, URBAR SOLUCIONES DE INGENIERIA SL, VIRLAB SA y METROCOMPOST SL postulando en el SUPLICO el dictado de una resolucion por la que estimando la presente demanda incidental :
1º Declare que el crédito concursal de 'YAKAN XXI, S.L.' contra URBAR INGENIEROS SA .' que figura en la Lista de Acreedores que forma parte del informe provisional de la Administración Concursal por importe de ochocientos treinta y tres mil ochocientos noventa y tres euros (833.893,00.- 6) y calificado por la Administración Concursal como crédito concursal ordinario debe quedar reducido a la suma de quinientos cincuenta y ocho mil quinientos sesenta euros (558.560,00.- 6) y con la calificación concursal de crédito concursal subordinado.
2º Declare que el crédito concursal de 'YAKAN XXI, S.L.' contra 'METROCOMPOST, S.L.' que figura en la Lista de Acreedores que forma parte del informe provisional de la Administración Concursal por importe de ochocientos treinta y tres mil ochocientos noventa y tres euros (833.893,00.- 6) y calificado por la Administración Concursal como crédito concursal ordinario debe quedar reducido a la suma de quinientos cincuenta y ocho mil quinientos sesenta euros (558.560,00.- 6) y con la calificación concursal de crédito concursal subordinado.
3º Declare que el crédito concursal de YAKAN XXI SL contra VIRLAB SA que figura en la Lista de Acreedores que forma parte del informe provisional de la Administración Concursal por importe de seiscientos ovhenta mil novecientos treinta y ocho euros con nueve centimos de euros ( 680,938,09 euros ) y calificado por la Administración Concursal como crédito concursal ordinario debe quedar reducido a la suma de quinientos cincuenta y ocho mil quinientos sesenta euros (558.560,00.- 6) y con la calificación concursal de crédito concursal subordinado.
4ºSubsidiariamente a las pretensiones anteriores 1, 2 y 3 y para el caso de desestimación de las mismas se declare que el crédito concursal de YAKAN XXI SL contra URBAR INGENIEROS SA , VIRLAB SA y METROCOMPOST, S.L es un credito concursal ordinario de quinientos veintitrés mil quinientos diecisiete euros ( 523.517,00 euros ) y subordinado de treinta y cinco mil cuarenta y tres euros (35.043,00 euros ).
5º Declare que los siguientes créditos contra 'METROCOMPOST, S.L.' reconocidos por la Administración Concursal como créditos contra la masa son créditos concursales ordinarios:
i).- 'BARBAL P ELECTRÓNICA, LDA', por importe de dieciocho mil doscientos ochenta y siete euros con sesenta y cuatro céntimos de euro (18.287,64.- 6);
ii).- 'CETRISA REGULACIÓN DE MOTORES, S.A.' por importe de dieciséis mil trescientos treinta y un euros con treinta y siete céntimos de euro (16.331,37.- 6);
iii).- 'COMPRESORES JOSVAL, S.A.', por importe de setenta y cinco mil setenta y dos euros con doce céntimos de euro (75.072,12.- €);
iv).- 'G. HOFLE, LDA', por importe de seiscientos cincuenta y dos mil novecientos veintidós euros con cuarenta céntimos de euro (652.922,40.- €);
v).- 'GRUTEIN, S.L.U.', por importe de catorce mil cuatrocientos veintinueve euros con veinticinco céntimos de euro (14.429,25.- 6);
vi).- 'PAINEL MAGICO, LDA', por importe de veinte mil novecientos ochenta y seis euros con veintiséis céntimos de euro (20.986,26.- €);
vii).- 'PICVISA MACHINE VISION SYSTEM, S.L.', por importe de cincuenta y cuatro mil setecientos cuarenta y cuatro euros (54.744,00.- €);
viii).- 'SOPINAL', por importe de ochenta mil seiscientos treinta y dos euros con sesenta y seis céntimos de euro (80.632,66.- €);
ix).- 'TAMESUR, S.A.', por importe de un millón quinientos sesenta y seis mil ochocientos un euros con seis céntimos de euro (1.566.801,06.- €).
6ºSe declare que el crédito concursal ordinario de BANCO DE SABADELL SA frente a URBAR INGENIEROS SA es de docientos diez mil trescientos noventa y nueve euros con cincuenta y seis centimos de uros ( 210.399,56 euros).
7º Se declare que el crédito concursal de 'BANCA MARCH, S.A.' frente a 'METROCOMPOST, S.L.' es un crédito concursal ordinario de ciento treinta y dos mil seiscientos noventa y un euros con cincuenta y nueve céntimos de euro (132.691,59.- €) y un crédito concursal subordinado de mil setecientos cincuenta y un euros con noventa y seis céntimos de euro (1.751,96,- 6).
8º Se declare que el crédito concursal de 'BANCO DE SANTANDER, S.A.' frente a VIRLAB SA es un crédito concursal ordinario de un millón trescientos ochenta y siete mil novecientos treinta y ocho con cuarenta y cinco centimos de euros ( 1.387.938,45 euros) y un credidto concursal subordinado de veinte tres mil ochocientos treinta y ocho euros con doce centimos de euro ( 23.835,12 euros).
9º.- Se declare que el crédito concursal de 'CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP. DE CRÉDITO' frente a VIRLAB SA es un crédito concursal ordinario de setenta y un mil trescientos quince euros con quince céntimos de euro (71.315,15.- €) y un crédito concursal subordinado de mil seiscientos seis euros con cuarenta y seis céntimos de euro (1.606,46.- euros).
10º Se declare que el crédito concursal de IBERCAJA BANCO SA frente a VIRLAB SA es un crédito concursal ordinario de cincuenta y un mil cuatrocientos setenta y nueve euros con cuarenta y cuatro centimos d eeuro ( 51.479,44 euros ) y un creditro concursal subordinado de setenta y ocho euros con veintinueve centimos de euros ( 78,29 euros ).
11º Se declare que el crédito concursal de BANCA MARCH, S.A.' frente a URBAR SOLUCIONES DE INGENIERIA SL es un crédito concursal ordinario de ciento treinta y dos mil seiscientos noventa y un euros con cincuenta y nueve centimos de euro ( 132.691,59 euros ) y un crédito concursal subordinado de mil setecientos cincuenta y un euros con noventa y seis centimos de euro ( 1.751,95 euros ).
12º Se declare que el crédito concursal de BANCO DE SANTANDER SA frente a URBAR SOLUCIONES DE INGENIERIA SL es un crédito concursal ordinario de un millón trescientos ochenta y siete mil novecientos treinta y ocho euros con cuarenta y cinco centimos de euros ( 1.387.938,45 euros) y un crédito concursal subordinado de veintitrés mil ochocientos treinta y cinco euros con doce centimos de euros ( 23.835,12 euros ).
13º Se declare que el crédito concursal de 'BANCA MARCH, S.A.' frente a 'METROCOMPOST, S.L.' es un crédito concursal ordinario de ciento treinta y dos mil seiscientos noventa y un euros con cincuenta y nueve céntimos de euro (132.691,59.- €) y un crédito concursal subordinado de mil setecientos cincuenta y un euros con noventa y seis céntimos de euro (1.751,96,- 6).
14º Se declare que el crédito concursal de 'BANCO DE SANTANDER, S.A.' frente a
'METROCOMPOST, S.L.' es un crédito concursal ordinario de un millón trescientos ochenta y siete mil novecientos treinta y ocho euros con cuarenta y cinco céntimos de euro (1.387.938,45.- €) y un crédito concursal subordinado de veintitrés mil ochocientos treinta y cinco euros con doce céntimos de euro (23.835,12.- €).
15º Se declare que el crédito concursal de 'CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP. DE CRÉDITO' frente a 'METROCOMPOST, S.L..' es un crédito concursal ordinario de setenta y un mil trescientos quince euros con quince céntimos de euro (71.315,15.- €) y un crédito concursal subordinado de mil seiscientos seis euros con cuarenta y seis céntimos de euro (1.606,46.- 6).
16ºSe reduzca el crédito concursal ordinario de D. Avelino, Talleres Llambi frente a URBAR SOLUCIONES DE INGENIERIA SL en la suma de mil ochocientos ochenta y cinco euros con dieciocho centimos de euro ( 1.885,18 euros).
17º Se condene a la Administración Concursal a estar y pasar por las anteriores declaraciones así como a corregir la Lista de Acreedores de URBAR INGENIEROS SA, 'METROCOMPOST, S.L,' URBAR SOLUCIONES DE INGENIERIA SL y VIRLAB SA en el sentido que resulta de las anteriores declaraciones.
18ºSe condene al abono de las costas procesales ocasionadas por la tramitación del presente incidente a quien se oponga a la presente demanda.
(2) Destacamos de la demanda incidental :
1º.-)En las listas de acreedores confeccionadas por la Administracion Concursal figura como acreedor de VIRLAB SA ,URBAR INGENIEROS SA y 'METROCOMPOST, S.L, la mercantil YAKAN XXI SL como titular de un crédito concursal ordinario de 680.938,09 respecto de VIRLAB SA y de 833.893 euros respecto de la segunda y la tercera.
Se propone la calificación como crédito concursal subordinado del ostentado por YAKAN XXI SL .
El crédito que YAKAN XXI SL insinuó en el presente concurso por un importe de 833.893 euros tiene su origen en la compra de la deuda de VIRLAB SA ,URBAR INGENIEROS SA y 'METROCOMPOST, S.L, con BANKOA SA, DEUTSCHE BANK SA y NOVO BANCO SA los días 29 de septiembre de 2014; 1 de octubre de 2014 y 14 de Noviembre de 2014.
La parte impugnante tiene la sospecha de que los fondos para comprar los citados derechos de credito no son de YAKAN XXI SL sino de D. Cayetano porque consta en las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil por YAKAN XXL SL que el pasivo de la misma por deudas a largo plazo era de 649.400 euros.Asimismo se hizo notar que YAKAN XXI SL en el año 2014 cuando fue constiituida tenía un capital social de 3.500 euros .Se razona así : ' (.....) Curiosa, pues, la situación de dicha sociedad , constituida ex profeso y manifiestamente infracapitalizada para comprar deuda de URBAR INGENIEROS SA , evidentemente por ser la pantalla de su accionista significativo , D. Cayetano , para que el mismo llegase a tomar el control absoluto de URBAR INGENIEROS SA y de su grupo de sociedades , el nuestro de nuestros representados en este concurso '.
La razón por la que se solicita la declaración de credito concursal subordinado es que la mercantil acreedora YAKAN XXI SL es una persona especialmente relacionada con las deudoras toda vez que YAKAN XXI SL es una persona jurídica controlada por un socio , D. Cayetano, que es titular de más del 15% del capital social de URBAR INGENIEROS SA.
Añade que el 22 de diciembre de 2016 se alcanzó entre URBAR INGENIEROS SA, 'METROCOMPOST, S.L,' URBAR SOLUCIONES DE INGENIERIA SL y VIRLAB SA y YAKAN XXI SL y D. Cayetano un acuerdo transaccional ( documento numero 5) en el que se revela la vinculación del Sr. Cayetano con YAKAN XXI SL.Igualmente destaca el hecho relevante numero 26439 de 23 de diciembre de 2016 publicado por la CNMV en el que se reconoce que se solventaban las disputas existentes entre el GRUPO URBAR y su accionista de referencia Sr. Cayetano a través del acuerdo alcanzado con YAKAN XXI SL.
La parte promotora del presente incidente defiende la situación de especial relación con URBAR INGENIEROS SA de YAKAN XXI SL a través de los documentos 6 ( burofax de 9 de marzo de 2016 remitido por YAKAN XXI SL a URBAR INGENIEROS SA).
La parte promotora del incidente indica igualmente que YAKAN XXI SL además de acreedora de URBAR INGENIEROS SA era Administradora de derecho de la misma negociando al mismo tiempo, la compra de los créditos controvertidos con la oferta vinculante de compra dirigida a BANKOA el día 24 de febrero de 2014 ( documento numero 7).
Como resumen en la pagina 12 y 13 del escrito de demanda y para defender la condicion de crédito concursal subordinado de YAKAN XXI SL contra URBAR INGENIEROS; METROCOMPOST SL y VIRLAB SA por un importe de 833.893 euros se lee :
'Resultado de todo lo expuesto y acreditado documentalmente con anterioridad en el presente antecedente factico de esta demanda , bien a las claras, es que el crédito de YAKAN XXI SL contra URBAR INGENIEROS SA es, en realidad, el crédito de una sociedad pantalla o controlada por Don Cayetano, a la sazón y desde antes de 2014, fecha de compra de los créditos bancarios en la que nace la condición de acreedora de YAKAN XXI SL accionista de la citada URBAR INGENIEROS SA sociedad cotizada en el mercado regulado , con una participación constantemente superior al quince ( 15) por ciento de su capital social , siendo, a mayores , YAKAN XXI SL administradora de derecho de URBAR INGENIEROS SA '.
2º.-)Se aborda la cuestion referida a la cuantía del crédito concursal reconocido a YAKAN XXISL:
En la lista de acreedores confeccionada por la Administracion Concursal en su Informe Provisional se cifraba el crédito en 833.893 euros.
Pero olvida que el 22 de diciembre de 2016 se alcanzó entre URBAR INGENIEROS SA, 'METROCOMPOST, S.L,' URBAR SOLUCIONES DE INGENIERIA SL y VIRLAB SA, de un lado, y YAKAN XXI SL un acuerdo transaccional en el que se cuantificó el importe de la deuda con YAKAN XXI SL en la suma de 775.000 euros tal y como consta en la ESTIPULACION QUINTA al aplicar una quita de 298.893 euros.
El acuerdo transaccional se vió afectado en cuanto a sus plazos de pago por la espera contemplada en la novación del acuerdo de refinanciación de 29 de septiembre de 2017 ( documento numero 11 ) homologada por el Juzgado de lo Mercantil mediante Auto de 5 de Enero de 2017.Por lo que no cabe aplicar la ESTIPULACION SEPTIMA del acuerdo transaccional referida al incumplimiento del mismo en base a la espera prevista en el acuerdo de refinanciacion novado.
Igualmente URBAR INGENIEROS SA con posterioridad a la firma del acuerdo transaccional ha abonado a YAKAN XXI SL la suma total de 324.482 euros mediante sucesivas transferencias que se explicitan el las páginas 14 y 15 del escrito de demanda acreditándose todo ello con las copias de la citadas transferencia bancarias a YAKAN XXI SL.
Por lo que sostiene que el principal adeudado a YAKAN XXI SL ha de quedar reducido a la suma de 523.517 euros siendo los intereses devengados por dicha suma hasta la fecha de la declaración de concurso de 35.043 euros aportando como documento numero 14 la liquidación de la deuda que propone la parte promotora del incidente.
3º.-) Creditos contra la masa indebidamente reconocidos en el concurso de METROCOMPOST SL por indebida aplicación del artículo 61.2 de la LC.
En la Lista de acreedores de METROCOMPOST SL figuran una serie de creditos contra la masa que, entiende la parte promotora del presente incidente, han de ser calificados como créditos concursales ordinarios.
Los créditos contra la masa nacen de las ventas de maquinaria y materiales a METRO COMPOST SL para ser ubicados por ésta en la ejecución de plantas de tratamiento de residuos en Portugal en los denominados Proyectos Ambisousa y Tratolixo. ( documentos 15 y 16 de la demanda ).
Considera que es contrario a derecho los siguientes creditos contra la masa de METROCOMPOST SL por ser anteriores a su declaración de concurso y nacidos de contratos ya ejecutados antes de dicha declaración de modo ' que son créditos devengados preconcursalmente de contratos de tracto único ejecutados antes de la declaración del concurso '.
Y cita a continuación los créditos que impugna :
a.-)BARBAL P ELECTRONICA , LDA por importe de 18.287,64 euros en concepto de venta de distinta maquinaria ( guía de transporte , packing list y balanza ) habiendo cumplido tal acreedor sus prestaciones con anterioridad a la declaración de concurso .El propio acreedor solicitó la calificación de su crédito como crédito concursal ordinario por lo que es de aplicación la doctrina de los propios actos.
b.-)CETRISA REGULACION DE MOTORES SA por importe de 16.331,37 euros en concepto de venta de diversa maquinaria y materiales tales como separadores ) habiendo cumplido tal acreedor sus prestaciones con anterioridad a la declaración de concurso.El propio acreedor solicitó la calificación de su crédito como crédito concursal ordinario por lo que es de aplicación la doctrina de los propios actos.
c.-)COMPRESORES JOSVAL SA por importe de 6.058,27 euros en concepto de venta de diversa maquinaria y materiales tales como equipos de compresión de aire y repuestos habiendo cumplido el acreedor sus prestaciones con anterioridad a la declaración del concurso .Consta en la lista de acreedores que el propio acreedor solicitó la calificacion de su crédito como credito concursal ordinario.
d.-)G.HOFLE.LDA por importe de 625.922,40 euros por la venta de diversa maquinaria y materiales tales como prensa, discos, separadores , abre sacos , habiendo cumplido el acreedor sus prestaciones con anterioridad a la declaración del concurso.
e.-)GRUTEIN SLU por importe de 14.429,25 euros por la venta de diversa maquinaria y materiales tales como pinchador de botellas habiendo cumplido el acreedor sus prestaciones con anterioridad a la declaración del concurso. El propio acreedor solicitó la calificación de su crédito como crédito concursal ordinario por lo que es de aplicación la doctrina de los propios actos.
f.-)PAINEL MAGICO LDA por importe de 20.986,26 euros por la venta de diversa maquinaria y materiales tales como cabinas de triaje para el trabajo de operarios habiendo cumplido el acreedor sus prestaciones con anterioridad a la declaración del concurso.En la Lista de Acreedores .El propio acreedor solicitó la calificación de su crédito como crédito concursal ordinario por lo que es de aplicación la doctrina de los propios actos.
g.-)PICVISA MACHINE ISSION SYSTEM SL por importe de 16.058 euros por el concepto de venta de diversa maquinaria y materiales tales como equipos para la separación de residuos habiendo cumplido el acreedor sus prestaciones con anterioridad a la declaración del concurso.En la Lista de Acreedores .el propio acreedor solicitó la calificación de su crédito como crédito concursal ordinario por lo que es de aplicación la doctrina de los propios actos.
h.-)SOPINAL por importe de 72.569,39 euros por el concepto de venta de diversa maquinaria y materiales consistente en equipos para al compactación, almacenamiento temporal y transporte de residuos , tales como células marron, tolva d erecepcion , sensores , sistema de enfriamiento , cajas de mandos, salidas digitales, contenedores y compactadores residuos habiendo cumplido el acreedor sus prestaciones con anterioridad a la declaración del concurso.En la Lista de Acreedores . El propio acreedor solicitó la calificación de su crédito como crédito concursal ordinario por lo que es de aplicación la doctrina de los propios actos.
i.-)TAMESUR SA por importe de 1.582.364 euros en concepto de venta de diversa maquinaria y materiales tales como transportadores , equipos y estructuras para el tratamiento de residuos y en concreto cintas transportadoras y diversas estructuras con tal destino habiendo cumplido el acreedor sus prestaciones con anterioridad a la declaración del concurso.
Concluye la parte promotora del incidente :
'De la documental aportada junto con la presente demanda resulta pues acreditado sobradamente que los citados acreedores son todos ellos acreedores comerciales de nuestra mandante por prestaciones ya ejecutadas por los mismos a la fecha de la declaración de concurso , sin que, además se refieran a contratos de tracto sucesivo , por tratarse de contratos de tracto único , trales como comporaventa y suministros.
A mayores de lo expuesto advertimos al juzgado el mismo reconocimiento que se hace por la Administracion Concursal en la lista de créditos contra la masa acerca de que todos ellos son por compra de diversa maquinaria y material ,lo que revela bien a las claras , por propio reconocimiento de la Adminsitracion Concursal ,que no se trata de creditos que deriven de contratos de tracto sucesivo .
Todo ello motiva que los créditos de los citados acreedores deban ser calificados, insistimos por ultima vez , como créditos concursales ordinarios '.
4º.-)A efectos polémicos , del crédito cocncursal ordianrio de TAMESUR SA frente a METROCOMPOST SL .
El impugnante transcribe la Clausula Cuarta ' Garantia de la cancelación del aval de la devolución del préstamo y del cobro de las partidas subcontratadas ' del contrato denominado de préstamo, apoyo financiero y ejecución de obra entre METROCOMPOST SL y TAMESUR SA proyecto Tratolixo ' de 9 de Octubre de 2017 y a continuación defiende que :
'Pues bien , la lectura de la extensa clausla contractual que, para una máxima fidelidad, hemos reproducido de forma fotográfica , permite apreciar con meridiana claridad que el objeto sobre el que se pretende por TAMESUR SA el reconocimiento de un crédito privilegiado especial, que es el saldo de la cuenta corriente abierta por nuestra representada en la entidad finaciera 'MILENIUM' no es objeto de tal privilegio (....) razonando a continuación el por qué de tal afirmación.
5º.-) Irregularidades en el reconocimiento de créditos bancarios.
a.-)Credito de BANCO SABADELL SA frente a URBAR INGENIEROS SA .
Figura en la página 331 del Informe Provisional el crédito concursal reconocido a BANCO SABADELL SA frente a URBAR INGENIEROS SA por importe de 213.182,71 de principal debe reducirse a 210.399,56 euros dado que el principal del préstamo numero 80750017491 es de 123.715,75 según s eacredita en la Poliza de dicho préstamo (docuemnto 42 de la demanda ).
b.-) Credito de BANCA MARCH SA frente a VIRLAB SA.
Figura en la página 343 del informe provisional el crédito concursal reconocido a BANCA MARCH SA como credito concursal ordinario por importe de 134.443,55 euros cuando en esa misma página resulta reconocido que la citada entidad financiera acreedora comunicó un créditopor un principal de 132.691,59 euros y por intereses 1.751 euros por lo que en apliación del artículo 92.3º de la LC procede se reconozca a la entidad citada un crédito concursal ordinario por importe de 132.691,50 euros y un crédito concursal subordinado por importe de 1.751,96 euros.
c.-) Credito de BANCO SANTANDER SA frente a VIRLAB SA.
Figura en la página 346 del informe provisonal el crédito concursal reconocido a BANCO SANTANDER SA como crédito concursal ordianrio por importe de 1.411.773,57 euros cuando en esa misma página resulta reconocido que la propia entidad finaciera acreedora comunicó un crédito por principal de 1.387.938, 45 euros y por intereses de 23.835,12 euros por lo que en aplicación del artículo 92. 31 de la LC por lo que LC procede se reconozca a la entidad citada un crédito concursal ordinario por importe de 1.387.938, 45 euros y un crédito concursal subordinado por importe de 23.835,12 euros .
d.-) Credito de CAJA RURAL DE NAVARRA S COOP DE CREDITO frente a VIRLAB SA .
Figura en la página 349 del informe provisional el crédito concursal reconocido a CAJA RURAL DE NAVARRA S COOP DE CREDITO como crédito concursal ordinario por importe de 72.921,61 euros cuando en esa misma página resulta reconocido que la citada entidad financiera comunicó un crédito por principal de 71.012,70 euros , de gastos de 302,45 euros y por intereses de 1.606,46 euros por lo que resulta la aplicación directa del artículo 92.3º de la LC procede se reconozca a la entidad citada un crédito concursal ordinario por importe de 71.315,15 euros euros y un crédito concursal subordinado por importe de 1.606,46 euros .
e.-)Credito de IBERCAJA BANCO SA frente a VIRLAB SA .
Figura en la página 350 del informe provisional el crédito concursal reconocido a IBERCAJA BANCO SA como crédito concursal ordinario por importe de 51.557,73 euros cuando en la misma página resulta reconocido que la citada entidad financiera acreedora comunicó un crédito por principal de 51.479,44 euros y por intereses 78,29 euros de modo que por aplicación del artículo 92.3º de la LC procede se reconozca a la entidad citada un crédito concursal ordinario por importe de 51.479,44 euros y un crédito concursal subordinado por importe de 78,29 euros.
f.-) Credito de BANCA MARCH SA frente a URBAR SOLUCIONES DE INGENIERIA SL.
Figura en la página 356 del informe provisional el crédito concursal reconocido a BANCA MARCH SA como crédito concursal ordinario por importe de 134.443,55 euros cuando en esa misma página resulta reconocido que la citada entidad finaciera acreedora comunicó un crédito por principal de 132.691,59 euros y por intereses de 1.751,96 euros por lo que por aplicación directa del artículo 92.3º de la LC procede se reconozca a la entidad citada un crédito concursal ordinario por importe de 132.691,59 euros y un crédito concursal subordinado por importe de 1.751,96 euros .
g.-)Credito de BANCO SANTANDER SA frente a URBAR SOLUCIONES DE INGENIERIA SL.
Figura en la página 359 del informe provisional el crédito concursal reconocido a BANCO SANTANDER SA como crédito concursal ordinario por importe de 1.411.773,57 euros cuando en esa misma página resulta reconocido por la Entidad acreedora un crédito por principal de 1.387.938,45 euros y por intereses de 23.835,12 euros por lo que por aplicación del artículo 92.3º de la LC procede se reconozca a la entidad citada un crédito concursal ordinario por importe de1.387.938,45 euros y un crédito concursal subordinado por importe de 23.835,12 euros .
h.-)Credito de BANCA MARCH SA frente a METROCOMPOST SL.
Figura en la página 365 del informe provisional el crédito concursal reconocido a BANCA MARCH SA como crédito concursal ordinario por importe de 134.443, 55 euros cuando en esa misma página resulta reconocido por la propia entidad financiera acreedora un crédito por principal de 132.691,59 euros y por intereses de 1.751,96 euros por lo que por aplicación del artículo 92.3º de la LC procede se reconozca a la entidad citada un crédito concursal ordinario por importe de 132.691,59 euros y un crédito concursal subordinado por importe de 1.751,96 euros .
i.-)Credito de BANCO SANTANDER SA frente a METROCOMPOST SL.
Figura en la página 368 del informe provisional el crédito concursal reconocido a BANCO SANTANDER SA por importe de 1.411.773,57 euros cuando en esa misma página resulta reconocido que la citada entidad financiera comunicó un crédito por principal de 1.387.938,45 euros y por intereses 23.835,12 euros por lo que por aplicación del artículo 92.3º de la LC procede se reconozca a la entidad citada un crédito concursal ordinario por importe de1.387.938,45 euros y un crédito concursal subordinado por importe de 23.835,12 euros .
j.-) Credito de CAJA RURAL DE NAVARRA S COOP DE CREDITO frente a METROCOMPOST SL.
Figura en la página 372 del Informe Provisional el crédito concursal reconocido a CAJA RURAL DE NAVARRA S COOP DE CREDITO como crédito concursal ordinario por importe de 72.921,61 euros cuando en esa misma página resulta reconocido que la citada entidad financiera comunicó un crédito por principal de 71.012,70 euros y de 302,45 por gastos y 1.606,46 euros de intereses por lo que por aplicación del artículo 92.3º de la LC procede se reconozca a la entidad citada un crédito concursal ordinario por importe de 71.315,15 euros y un crédito concursal subordinado por importe de 1.606,46 euros.
6º De la reducción del crédito concursal de D. Avelino Talleres Lambi frente a URBAR SOLUCIONES DE INGENIERIA SL .
En la página 162 del Informe Provisional figura reconocido un crédito concursal a favor de D. Avelino de Talleres Lambi por importe de 2.276,01 euros.El importe corresponde a dos facturas : la numero NUM000 de 28 de Junio de 2019 por importe de 1.332,21 euros IVA incluido y la segunda a la factura numero NUM001 de 17 de junio de 2019 por importe de 943,80 euros.En la primera de las facturas figura recogido como uno de los objetos una biela A-10 por importe de 323 euros más IVA que no ha sido entregada a URBAR SOLUCIONES DE INGENIERIA SL.por lo que erl crédito concursal ordinario ha de quedar reducido en esa cantidad y fijado en 1885,18 euros.
(3)Mediante escrito de fecha 10 de marzo de 2020 BANCA MARCH SA solicitó se le tuviera por allanada a la demanda incidental dictando sentencia estimando la misma sin expresa imposicion de costas.
(4)Mediante escrito de fecha 11 de mazro de 2020 BANCO SANTANDER SA se allanó a la pretesnion solictada en la demanda incidental.
(5)Mediante escrito de COMPRENSORES JOSVAL SL presentado a reparto con fecha 13 de Marzo de 2010 ha formulado oposición sosteniendo que el importe del crédito contra la masa reconocido por la Administracion concursal se elva a 6.058,27 euros impugnantes y no a 75.072,16 euros como sostienen los impugnantes.
(6)Medainte escrito presentado el día 20 de Abril de 2020 CAJA RURAL DE NAVARA SOCIEDA COOPERATIVA LIMITADA DE CREDITO se ha allanado al pedimento de los impugnantes consistente en que el crédito concursal de CAJA RURAL DE NAVARRA S COOP D ECREDITO frente a VIRLAB SA y METROCOMPOST SL es un crédito conrusal ordinario de 71.315,15 euros y un crédito concurdsal subordinado por importe de 1.606,46 euros , todo ello sin imposicion de costas.
(7)Con fecha 17 de Abril de 2020 PAINEL MAGICO LDA contestó al incidente de impugnación .Se solicitó en esencia se le reconociera como crédito ordinario el importe de 20.986,26 euros dimante de la segunda factura ( 40% del total ) expedida por PAINEL MAGICO LDA a METROCOMPOST SL con el numero 10/1270 con vencimiento a 17-6-2019.La primera factura ( 60%del total ) fue abonada por METROCOMPOST SL .Las facturas responden al suministro y montaje de trabajo la cabina de control y clasificación de paneles isotérmicos .Este trabajo fue presupuestado y enviado el 6-5-2109 y adjudicado el día 8-5-2019.
(8)G.HÖFLE LDA ( GHL ) ha contestado a la demanda incidental oponiéndose a la misma solicitando se dictara sentencia desestimando íntegramente la demanda con imposición de las costas del incidente a la actora.
Destacamos del escrito de oposicion :
a.-)La concursada alega que el créditopor importe de 625.922,40 euros titularidad de GHL ha sido indebidamente reconocido como credito contra la masa y debe de ser calificado como ordinario.
En los autos de concurso de MTC GHL interpuso demanda de impugnacion de lista de acreedores y de inventario de bienes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 96 de la LC demanda que se está tramitando bajo el incidente concursal numero 153/2020 -C.En la citada demanda y en la presente oposición la postura de GHL es entender que el crédito por importe de 625.922,40 euros ha de ser considerado como privilegiado especial de conformidad al artículo 90.1.6º de la LC; 201.1 de la LC y artículo 8.1 del Reglamento 2015/848 del Parlamento de Europa y elo porque en garantía de dicho crédito de 625.922,40 euros se constituyó un derecho real de prenda a favor de GHL.
b.-) En relación al origen del crédito:
-Deriva del contrato de suministro de equipos y de prenda de créditos suscrito en Portugal el día 30 de octubre de 2018 entre METROCOMPOST SL( MTC) y GHL.
-MTC resultó adjudicataria de la obra pública denominada 'Empreitada de Conceçao, Construçao e Fornemiento de Central de Triagen de Trajouce ' .
GHL tiene como objeto social la compra para la reventa de equipos para el tratamiento de residuos siendo el objeto del contrato suscrito entre las partes ' el suministro de equipos para el tratamiento y la gestión de residuos que MTC se había obligado a suministrar e instalar en la central de Tratolixo y que se detalle en el contrato '.
-En relación al pago del precio de cada uno de los equipos entregados por GHL a MTC :
30% a la formalización del pedido.
30% a la fecha de la entrega de cada equipo .
20% al final del montaje de cada equipos o 60 días después de la entrega del equipo.
10% con la conclusión del montaje del conjunto de los equipos o 75 días después de la entrega del último equipo.
10% con la recepción provisional del equipo o 90 días después de la entrega del último equipo.
-Se pacto en relación al precio que a solicitud de MTC el Banco Millenium BCP emitiría una garantía bancaria autónoma a primer requerimiento sujeta al plazo máximo de 10 meses y hasta un limite de 309.591 euros correspondiente al primer tramo del 30% del precio d elos equipos a suministrar por GHL.
-En el apartado 9 del contrato se lee :
'9.Por el presente contrato MTC constituye a favor de GHL derecho de prenda sobre cualquier crédito que ostente o llegue a ostentar sobre Tartolixo dimantes del contrato de obra hasta el limite global de 722.379,00 euros ( setencientos veintidós mil trescientos setenta y nueve euros ) importe correspondiente a los remanentes 70% ( setenta por ciento) deducidos , pue , del primer tramo del 30% ( treinta por ciento ) de los precios de los equipos que GHL se obliga a suministrar en virtud de este contrato '
-En las páginas 4 y 5 GHL señala el pago a GHL de 309.591 euros y , desglosa , las cantidades pagadas y las cantidades pendientes correspondiente al segundo pago ( pendiente a fecha de la declaración del concurso 213.134 euros ) y tercera, cuarto y quinto pagos ( pendientes 206.394 euros ; 88.953,60 euros y 117.440,40 euros ).
-Sostiene la representación de GHL que el crédito por importe de 625.922, 40 euros ha de considerarse como crédito con privilegio especial y ello en aplicación del artículo 90.1.6º de la LC en su redacción dada por la Ley 40/2015.
Entiende que el crédito cedido en prenda deriva de un contrato suscrito y elevado a escritura pública con la concursada antes de la declaración de concurso .Igualmente tanto su constitución como su nacimiento como garantía pignoraticia constan en documento fehaciente
-Subsdiariamente '(....) y siendo que los bienes objeto de la garantía- el crédito- pueda entenderse que se encuentran en otro estado miembro-Portugal- debe invocarse igualmente el artículo 201 LC (....)'.
(9)La representación procesal de NORGESTION AUDYGE ADMINISTRADORES CONCURSALES SL se ha opuesto parcialmente a la demanda incidental de impugnación de la lista de acreedores presentada por las concursadas postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que '(....) desestime la impugnación de la lista de acreedores en cuanto a los créditos referenciados en los hechos primero, segundo , tercero, cuarto y quinto de la demanda, allanándonos en cuanto a las calificaciones solicitadas en los hechos sexto y séptimo '.
(10) G HÖFLE LDA ha presentado escrito siendo la fecha de entrada la de 30 de junio de 2020 solicitando se tuviera por apartada al amparo del artículo 270.1.1º de la LEC.Se alegó que con posterioridad a la presentación de la demanda la concursada ha remitido una nota de crédito a G HÖFLE reconociendo que la factura de la que deriva el derecho de credito por importe de 55.000 euros y que consta en el inventario se trata de un error .Se adjuntaron el documento numero 1 - correo electrónico de la concursada MTC reconociendo que la factura es un error- y como documento numero 2 la nota de credito a la que se alude.
II.- INCIDENTE CONCURSAL 96 152/2020 PROMOVIDO POR G.HÖFLE LDA.
(11) Demanda incidental de impugnacion de inventario y lista de acreedores formulada por G.HÖFLE LDA frente a Administracion Concursal de METROCOMPOST postulando en el SUPLICO el dictado de una resolución por la que se declara un crédito privilegiado especial sobre cualquier crédito que la concursada ostente o llegue a ostentar sobre TRATOLIXO dimanantes del contrato de obra pública denominada ' Empreitada de Concençao , Construçao e Fornecimiento da Central de Triajen de Trajouce ' de la que resulte ser dueña y adjudicataria la entidad TRATOLIXO-Tratamiento de Residuos solidos EIM SA , reconociendo en cualquier caso el derecho de prenda que garantiza el crédito de GHL.
Asímismo se solicitó se excluyera del Inventario de Bienes y derechos el derecho de cobro por importe de 55.350 euros que se hace constar a cargo de nuestro mandante G HÖFLE LDA.Con condena de los demandados a estar y pasar por esta declaración y a la Administracion Concursal a reconocerlos así como al pago de las costas causadas en el inciedente .
III.- INCIDENTE CONCURSAL 96 154/2020 PROMOVIDO POR TAMESUR.-
(12)TAMESUR SA ha formulado incidente concursal contra la Administracion Concursal de impugnación de Inventario y de la Lista de Acreedores .
Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos básicos :
-Principal:
EXCLUSIÓN del saldo de la Cuenta Millenium Bcp, C.C.C. PT5000330000454415590405 y de los créditos vencidos y pendientes de pago de TRATOLIXO, E.I.M. PLANALTO BEIRAO y AMBISOUSA EMPRESA INTERMUNICIPAL DE TRATAMENTO E GESTAO DE RESIDUOS SOLIDOS, EIM, por estar cedidos y pignorados por la entidad METROCOMPOST S.L.
De la siguiente manera:
La exclusión debe de realizarse en el importe suficiente para abonar la cantidad cedida y
pignorada a TAMESUR S.A. por importe de 1.466.284,81 euros (importe cedido en dación en pago pro solvendo) correspondiendo 998.176 euros al proyecto de TRATOLIXO, mas 60.000 euros del préstamo; 241.226,25 euros al Proyecto de PLANALTO BEIRAO; y 166.882,56 euros al proyecto de AMBISOUSA.
Acordando el traspaso inmediato de esta cifra ( 1.466.284,81 euros) a la entidad TAMESUR S.A. al tratarse de importes de su tiularidad en virtud de la cesión de remate en dación en pago pro solvendo y por el hecho de estar excluidos del concurso.
Y en consecuencia, esta misma cifra entregada a TAMESUR S.A. deberá desaparecer de la lista de acreedores.
Asimismo, conserve la condición de crédito contra la masa para el importe facturado a
METROCOMPOST S.L. en concepto de mejoras para el proyecto de TRATOLIXO que no fue cedido ni garantizado con prenda, y que asciende a 401.742,50 euros y ha sido reconocido por la ad. concursal.
- Con carácter subsidiario, de no ser admitido lo anterior, se pide que el importe reconocido de los proyectos AMBISOUSA Y TRATOLIXO como créditos contra la masa sean además reconocidos como créditos con prenda especial al estar pignorados por el importe garantizado (1.165.058,56 euros), y que se corresponde con los contratos de ejecución de obra de los proyectos referidos, sobre el crédito cedido y pignorado en garantía de pago de la deuda, que se encuentra en la cuenta Millenium Bcp, C.C.C. PT5000330000454415590405, donde se ingresaron los créditos pignorados, de conformidad con lo dispuesto en el titulo ejecutivo; así como sobre los derechos de crédito pendientes de pago de TRATOLIXO (612.343,91 euros) y AMBISOUSA (433.289,09 euros), según ha declarado el Administrador Concursal; manteniendo la calificación de crédito concursal con privilegio especial para el proyecto de PLANALTO BEIRAO (241.226,25 euros) y la devolución del préstamo vendido e impagado otorgado en el contrato TRATOLIXO (60.000. euros); y conserve la condición de crédito contra la masa para el importe facturado a METROCOMPOST S.L. en concepto de mejoras para el proyecto TRATOLIXO, que no fue cedido, ni garantizado con prenda y que asciende a 401.742,50 euros, reconocido por la ad. Concursal'
(13)Se ha dictado Auto de fecha 3 de Julio de 2020 por el Juzgado de lo Mercantil numero 1 de Donostia-San Sebastian acordando en su PARTE DISPOSITIVA la acumulación de los incidentes d eimpugnacion citados en los epígrafes I.-; II.- y III.- del presente FJ :
-Impugnacion numero Inc concursal 96 155/2020 promovida por METRO COMPOST SL.
- Impugnacion numero Inc concursal 96 153/2020 promovida por G HÖFLE LDA.
- Impugnacion numero Inc concursal 96 154 /2020 promovida por TAMESUR SA.
(14) Previos los trámites de rigor el Juzgado de lo Mercantil numero 1 de Donostia-San Sebastian ha dictado sentencia numero 197/20 de fecha 15 de Julio de 2020 cuyo FALLO fue el siguiente :
'Se estima en parte la demanda formulada por el Procurador D. FERNANDO CASTRO
MOCOROA. actuando en nombre y representación de la mercantil 'METROCOMPOST, S.L.', impugnando la lista de acreedores elaborados por la Ad. Concursal.
Se declara que los siguientes créditos contra 'METROCOMPOST, S.L.' reconocidos por la Administración Concursal como créditos contra la masa son créditos concursales ordinarios:
i).- 'BARBAL P ELECTRÓNICA, LDA', por importe de dieciocho mil doscientos ochenta y siete euros con sesenta y cuatro céntimos de euro (18.287,64.- 6);
ii).- 'CETRISA REGULACIÓN DE MOTORES, S.A.' por importe de dieciséis mil trescientos treinta y un euros con treinta y siete céntimos de euro (16.331,37.- 6);
iii).- 'COMPRESORES JOSVAL, S.A.', por importe de setenta y cinco mil setenta y dos euros con doce céntimos de euro (75.072,12.- €);
iv).- 'G. HOFLE, LDA', por importe de seiscientos cincuenta y dos mil novecientos veintidós euros con cuarenta céntimos de euro (652.922,40.- €);
v).- 'GRUTEIN, S.L.U.', por importe de catorce mil cuatrocientos veintinueve euros con veinticinco céntimos de euro (14.429,25.- 6);
vi).- 'PAINEL MAGICO, LDA', por importe de veinte mil novecientos ochenta y seis euros con veintiséis céntimos de euro (20.986,26.- €);
vii).- 'PICVISA MACHINE VISION SYSTEM, S.L.', por importe de cincuenta y cuatro mil setecientos cuarenta y cuatro euros (54.744,00.- €);
viii).- 'SOPINAL', por importe de ochenta mil seiscientos treinta y dos euros con sesenta y seis céntimos de euro (80.632,66.- €).
ix) 'G. HOFLE, LDA', por importe de seiscientos cincuenta y dos mil novecientos veintidós euros con cuarenta céntimos de euro (652.922,40.- €);
Se declara que el crédito concursal de 'BANCA MARCH, S.A.' frente a 'METROCOMPOST, S.L.' es un crédito concursal ordinario de ciento treinta y dos mil seiscientos noventa y un euros con cincuenta y nueve céntimos de euro (132.691,59.- €) y un crédito concursal subordinado de mil setecientos cincuenta y un euros con noventa y seis céntimos de euro (1.751,96,- 6).
Se declara que el crédito concursal de 'BANCO DE SANTANDER, S.A.' frente a
'METROCOMPOST, S.L.' es un crédito concursal ordinario de un millón trescientos ochenta y siete mil novecientos treinta y ocho euros con cuarenta y cinco céntimos de euro (1.387.938,45.- €) y un crédito concursal subordinado de veintitrés mil ochocientos treinta y cinco euros con doce céntimos de euro (23.835,12.- €).
Se declara que el crédito concursal de 'CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP. DE CRÉDITO' frente a 'METROCOMPOST, S.L..' es un crédito concursal ordinario de setenta y un mil trescientos quince euros con quince céntimos de euro (71.315,15.- €) y un crédito concursal subordinado de mil seiscientos seis euros con cuarenta y seis céntimos de euro (1.606,46.- 6).
Se desestima la demanda de impugnación de la lista de acreedores e inventario formulada por la Procuradora Sra. Etxabe Azkue, en nombre y representación de G. HÖFLE LDA.
Se estima en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Fernandez Sanchez en nombre y representación de TAMESUSR S.A. disponiendo que el crédito contra la masa reconocido a su favor sea reconocido en la cuantía de 1.165.058,56 euros como crédito concursal con p. especial y el resto como crédito ordinario.
Se condena a la Administración Concursal a estar y pasar por las anteriores declaraciones así como a corregir la Lista de Acreedores de 'METROCOMPOST, S.L,' en el sentido que resulta de las anteriores declaraciones.
No se hace pronunciamiento en costas.'.
(15) Se ha dictado Auto de aclaración de fecha 17 de Julio de 2020 cuya PARTE DISPOSITIVA fue la siguiente :
'SE ACUERDA rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 15/07/2020 quedando definitivamente el modo de impugnación de la manera siguiente:
Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales'.
(16) La representación procesal de HÖFLE LDA mediante escrito de fecha 17 de Julio de 2020 formuló frente a la sentencia dictada la oportuna protesta en el plazo legal de conformidad al artículo 197.4 LC con el objeto de reproducirlo en la apelación más próxima.
(17)La representación procesal de METROCOMPOST SL a la vista de la sentencia recaida y de conformidad al artículo 197.4 de la LC formulo protesta formal al objeto de poder reproducir su demanda incidental en la apelación más próxima dado que al haberse dictado la sentencia en la fase común del concurso no cabe apelación directa.
(18)La representación procesal de YAKAN XXI SL mediante escrito de fecha 23 de Julio de 2020 solicitó el complemento de la sentencia '(...) a fin de que se pronuncia de forma expresa en su parte dispositiva sobre la desestimación de la demanda de Metrocompost SLfrente a Yakan XXI SL'.
Razonó la petición de complemento de la forma siguiente :
'(....) II.- Que , con respecto a las pretensiones dirigidas por Metrocompost frente a Yakan , ésta solicitó : (i)Que se declarase que el crédito ordinario de mi mandante frete a Metrocompost por importe de 833.893 euros se declararse crédito subordinado, y de forma subsidiaria (ii) que se redujese la cuantía del crédito ordinario por importe de 833.893 euros a : ( a) 523.517 euros como crédito ordinario ; y (b) 35.043 euros como crédito subordinado '(....) IV .- Que , no obstante , en la parte dispositiva de la sentencia no existe pronunciamiento alguno sobre la desestimación de la demanda de Metrocompost frente a Yakan, por lo que , por medio del presente escrito , en la representación invocada y dentro del plazo legal, al amparo del artículo 215.2 de la Ley 1/2000 de 7 de Enero , de Enjuiciamiento Civil ( en adelante LEC) vengo a solictar el complemento de la sentencia , con fundamento en los siguiente (....)'.
(19) La representación procesal de PICVISA MACHINE VISION SYSTEMS SL mediante escrito de fecha de entrada 11 de abril de 2020 ha presnetado protesta al objeto de impugnar los efectos de la sentencia '(....) y otorgando la calificación de creditos contra la masa obrantes en la concursada METROCOMPOST Sl a favor de la sociedad PICVISA MACHINE VISON SYSTEMS SL , la calificación de creditos contra la masa por derivar dichos créditos de contratos de obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento entre ambas compañías , a tenor de lo dispuesto, en el vigente artículo 61.2 de la Ley Concursal'.
(20)Se ha dictado por el Juzgado de lo Mercantil numero 1 de Donostia-San Sebastian Auto de fecha 14 de octubre de 2020 complementando la sentencia con la siguiente PARTE DISPOSTIVA:
'SE COMPLETA sentencia de 15/07/2020 en los términos siguientes: .
FALLO
Se estima en parte la demanda formulada por el Procurador D. FERNANDO CASTRO
MOCOROA. actuando en nombre y representación de la mercantil 'METROCOMPOST, S.L.', impugnando la lista de acreedores elaborados por la Ad. Concursal.
Se desestima la demanda formulada por el Procurador D. FERNANDO CASTRO MOCOROA. actuando en nombre y representación de la mercantil 'METROCOMPOST, S.L de impugnación de la lista de acreedores de la Administración Concursal en relación con YAKAN XXI S.L.U. manteniendose su crédito en los términos establecidos en dicha lista.
Se declara que los siguientes créditos contra 'METROCOMPOST, S.L.' reconocidos por la Administración Concursal como créditos contra la masa son créditos concursales ordinarios:
i).- 'BARBAL P ELECTRÓNICA, LDA', por importe de dieciocho mil doscientos ochenta y siete euros con sesenta y cuatro céntimos de euro (18.287,64.- 6);
ii).- 'CETRISA REGULACIÓN DE MOTORES, S.A.' por importe de dieciséis mil trescientos treinta y un euros con treinta y siete céntimos de euro (16.331,37.- 6);
iii).- 'COMPRESORES JOSVAL, S.A.', por importe de setenta y cinco mil setenta y dos euros con doce céntimos de euro (75.072,12.- €);
iv).- 'G. HOFLE, LDA', por importe de seiscientos cincuenta y dos mil novecientos veintidós euros con cuarenta céntimos de euro (652.922,40.- €);
v).- 'GRUTEIN, S.L.U.', por importe de catorce mil cuatrocientos veintinueve euros con veinticinco céntimos de euro (14.429,25.- 6);
vi).- 'PAINEL MAGICO, LDA', por importe de veinte mil novecientos ochenta y seis euros con veintiséis céntimos de euro (20.986,26.- €);
vii).- 'PICVISA MACHINE VISION SYSTEM, S.L.', por importe de cincuenta y cuatro mil setecientos cuarenta y cuatro euros (54.744,00.- €);
viii).- 'SOPINAL', por importe de ochenta mi seiscientos treinta y dos euros con sesenta y seis
céntimos de euro (80.632,66.- €);
ix) 'G. HOFLE, LDA', por importe de seiscientos cincuenta y dos mil novecientos veintidós euros con cuarenta céntimos de euro (652.922,40.- €);
Se declara que el crédito concursal de 'BANCA MARCH, S.A.' frente a 'METROCOMPOST, S.L.' es un crédito concursal ordinario de ciento treinta y dos mil seiscientos noventa y un euros con cincuenta y nueve céntimos de euro (132.691,59.- €) y un crédito concursal subordinado de mil setecientos cincuenta y un euros con noventa y seis céntimos de euro (1.751,96,- 6).
Se declara que el crédito concursal de 'BANCO DE SANTANDER, S.A.' frente a
'METROCOMPOST, S.L.' es un crédito concursal ordinario de un millón trescientos ochenta y siete mil novecientos treinta y ocho euros con cuarenta y cinco céntimos de euro (1.387.938,45.- €) y un crédito concursal subordinado de veintitrés mil ochocientos treinta y cinco euros con doce céntimos de euro (23.835,12.- €).
Se declara que el crédito concursal de 'CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP. DE CRÉDITO' frente a 'METROCOMPOST, S.L..' es un crédito concursal ordinario de setenta y un mil trescientos quince euros con quince céntimos de euro (71.315,15.- €) y un crédito concursal subordinado de mil seiscientos seis euros con cuarenta y seis céntimos de euro (1.606,46.- 6).
Se desestima la demanda de impugnación de la lista de acreedores e inventario formulada por la Procuradora Sra. Etxabe Azkue, en nombre y representación de G. HÖFLE LDA.
Se estima en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Fernandez Sanchez en
nombre y representación de TAMESUSR S.A. disponiendo que el crédito contra la masa reconocido a su favor sea reconocido en la cuantía de 1.165.058,56 euros como crédito concursal con p. especial y el resto como crédito ordinario.
Se condena a la Administración Concursal a estar y pasar por las anteriores declaraciones así como a corregir la Lista de Acreedores de 'METROCOMPOST, S.L,' en el sentido que resulta de las anteriores declaraciones.
No se hace pronunciamiento en costas.
Incorpórese esta resolución al libro de sentencias y llévese testimonio a los autos principales.'.
(21) Recurso de apelacion interpuesto por METROCOMPOST SL contra la sentencia de 15 de Julio de 2010 postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia con los siguientes pronunciamientos básicos:
1º-Que el crédito concursal de YAKAN XXISL contra METROCOMPOST SL que figura en la Lista de creedores que forma parte del Informe provisional de la Administracion Concursal por el importe de 833.893 euros calificado por la administración Concursal como crédito concursal ordinario debe quedar reducido a la suma de 558.560 euros y con la calificación de credito concursal subordinado todo ello con expresa imposicion de costas de la instancia a la contraparte.
2º-Desestime íntegramente la demanda incidental de TAMESUR SA .
3º-Desestime íntegramente la demanda incidental de G HOFLE LDA.
4º-Declare que los siguientes créditos contra METROCOMPOST SL reconocidos por la Administracion Concursal como créditos contra la masa son créditos concursales ordinarios : TAMESUR SA por importe de 1.582.364,60 euros .
5º-Se condene a la Administracion Concursal a estar y pasar por las anteriores declaraciones así como a corregir la Lista de Acredores de METROCOMPOST SL en el sentido que resulta de la santeriores declaraciones .
Mediante escrito con fecha de entrada de 16 de Octubre de 2020 METROCOMPOST SL desistió del recurso de apelación interpuesto exclusivamente respecto de las pretensiones del recurso relativas a YAKAN XXI SL.
En esencia los motivos fueron los siguientes :
a.-)Desestimación de la demanda de G.HOFFLE LDA por defectos formales.
Sostiene que la demanda de G.HÖFLE LDA de fecha 13 de febrero de 2020 no cumple los requisitos de forma establecido en el artículo 399 de la LEC.
b.-) Sobre la improcedencia de la exclusión del inventario de la masa activa del saldo de la cuenta de METROCOMPOST SL en Millenium BCI. Pretendida por TAMESUR.
Dice la recurrente ' Pretende en primer lugar la demanda de TAMESUR SA de forma harto farragosa , la exclusión del inventario de la masa activa del saldo de la cuenta abierta por METROCOMPOST SL en la entidad financiera Milenium BCP lo que combina con la exclusión de sus créditos y con la pretensión de que se traspase , ergo se pague , a la actora la suma de 1.466.284,81 euros , todo ello , por supuesto , al margen del concurso '.
Considera que lo pretendido por TAMESUR SA es una operación de division de activos del concurso olvidando que para ello es precisa la reclamación previa a la Administracion Concursal y su negativa a dicha separación para poder plantear el incidente de separación ex artículo 230 del TR LC.
Se rechaza que TAMESUR SA tenga un derecho sobre el saldo de la cuenta abierta por METROCOMPOST SL en 'Millenium BCP' y ello porque lo que es objeto de cesion por parte de METROCOMPOST a TAMESUR es el crédito que ostenta frente a TRATOLIXO EIM SA dueña de la obra.No hay ninguna mención de que se ceda por METROCOMPOST SL a TAMESUR SA el saldo de la cuenta corriente abierta en Millenium ni en pago ni para el pago de deuda alguna de METROCOMPOST SL a TAMESUR SA.
Pero es que aun cuando TAMESUR SA tuviera algún derecho sobre el saldo en la cuenta de Millenium faltaría el requisito del artículo 80 de la LC- artículo 239 del TRLC no habiéndose invocado en la demanda en ningún momento tales preceptos.
Como no se ha ejercitado la acción de separacion fundada en el artículo 80 de la LC- artículo 239 del TRLC- no cabe que se estime la separación de la masa activa del concurso el saldo en la cuenta de Millenium para hacer entrega del mismo a la demandante.
c.-)Inexistencia de prenda en el depósito de METROCOMPOST en Millenium BCP.
Se reproduce la CLAUSULA CUARTA del contrato de préstamo, apoyo financiero y ejecución de obra entre METROCOMPOST SL y TAMESUR SA Proyecto Tratolixo .
A la vista del tenor de la clausula se sostiene por METROCOMPOST SL que el objeto sobre el que pretende TAMESUR SA el reconocimiento de un crédito privilegiado especial y que es el saldo de la cuenta corriente abierta por METROCOMPOST SL en Millenium no puede ser objeto de privilegio porque el objeto de la garantía prendaria no es un saldo en ninguna cuenta corriente sino ' el derecho d ecredito futuro que ostente METROCOMPOST frente a TRATOLIXO EIM SA '.Además los privilegios especiales han de ser objeto de una interpretación restrictiva por ir en contra del principio par conditio creditorum.
d.-)A efectos polémicos del crédito concursal ordinario de TAMESUR SA frente a METROCOMPOST SL.
Se sostiene que el saldo de la citada cuenta en Milllenium nunca fue identificado como objeto de la prenda constituida en el contrato controvertido por lo que procede negar la existencia de privilegio especial concursal sobre dicho saldo.
(22) Recurso de apelación interpuesto por G. HÖFLE LDA postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que '(....) se declare a favor de esta parte un crédito por importe de 625.992,40 euros clasificado como crédito privilegiado especial sobre cualquier crédito que la concursada ostente o llegue a ostentar sobre TRATOLIXO dimanante del contrato de obra pública denominada 'Empreitada de Concençao , Construçao e Fornecimiento da Central de Triagen de Trajouce ' de la que resulta ser dueña y adjudicataria la entidad TRATOLIXO-Tratamiento de Residuos solidos EIM, SA .Reconociendo en cualquier caso el derecho de prenda que garantiza el crédito de GHL'.
La apelante entiende que ostenta un crédito por 625.922,40 euros a consecuencia del impago de los equipos y bienes suministrados y en concreto, por la cantidad pendiente de pago correspondiente al segundo de los pagos ( 213.134,40 euros ) tercer pago ( importe de 206.394 euros ) cuarto pago ( 88.953,60 euros 9 ) y quinto pago ( 117.440,40 euros .
GHL interpuso demanda de procedimiento declarativo ordinario en los Juzgados de Oporto en solicitud, entre otros extremos , que se reconociera el derecho de GHL a percibir de TRATOLIXO el importe del crédito ya indicado.En la sentencia dictada en las medidas cautelares solicitadas en el mismo procedimiento homologa el acuerdo alcanzado entre las partes por el que TRATOLIXO se compomete a no entregar las cantidades pignoradas a favor del crédito de GHL salvo previa autorización de GHL o por resolución judicial firme del mismo Tribunal portugués .
La sentencia declaró el crédito titularidad de GHL como crédito ordinario combatiendo con el recurso tal calificación basando tal posición en que el documento por el que se constituye la prenda carece de los requisitos del artículo 90.1º.6º LC 270.6º TRLC.
Pretende la recurrente combatir la posición de la sentencia de instancia la cual califica como crédito ordinario y no como crédito privilegiado especial el importe de 625.922,40 euros adeudado a la recurrente por METROCOMPOST por el suministro por parte de GHL de material diverso en las obras ejecutadas por METROCOMPOST en la Central de Triagen de Trajouce.
A su juicio si el crédito titularidad de GHL goza de garantía real en Portugal deberá ser reconocido en el seno de este concurso aunque sea por una resolución de un país distinto y ello por aplicación del artículo 8.1 del Reglamento 2015/848 del Parlamento Europeo y por el artículo 723 del TRLC.
El ordenamiento jurídico europeo no prevé que el juez del concurso tenga que atenerse a las normas nacionales cuando se trata de clasificar un credito garantziado.Al contrario tanto el Reglamento como la Directiva UE 2019/1023 del Parlamento Europeo de 20 de Junio de 2019 en materia de insolvencia prevén el reconocimiento del crédito garantizado sea cual sea el estado miembro en el que se encuentre el bien o derecho y la legislación que se aplique.
Mediante OTROSI SEGUNDO DIGO solicitó como medida cautelar y al amparo del artículo 549 del TRLC la suspensión de las actividades liquidatorias respecto de cualquier crédito que METROCOMPOST ostentara o llegara a ostentar sobre TRATOLIXO dimanantes del contrato de obra pública denominado 'Empreitada de Conceçao, Construçao e Fornecimiento da Central de Triagen de Trajouce de la que resulta ser dueña y adjudicataria la Entidad TRATOLIXO - TRATAMIENTO DE RESIDUOS SOLIDOS EIM SA .
A través de Auto de 14 de Octubre de 2020 dictado por el Juzgado de lo Mercantil numero 1 de Donostia-San Sebastian se acordó, hasta la resolución del recurso de apelacion, la suspensión de las actividades liquidatorias solicitadas.
(23)Recurso de apelación interpuesto por PICVISA MACHINE VISION SYSTEMS SL
Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que revocando la de instancia se declarara '(....)a favor de esta parte un crédito que tiene la calificación de crédito contra la masa que debe ser reconocido por importe de CIENTO SIETE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO CON SESENTA Y SEIS EUROS ( 107.265,66 euros ) este crédito tiene la consideración de credito contra la masa '.
Razona que la reclaamcion se produce en base a la existencia de unas facturas pendientes de pago que correponden a prestaciones a las que está obligada de METROCOMPOST en virtud de contrato de obligaciones recíprocas y pendientes de cumplimiento de conformidad al artículo 61.2 de la LC.
Se trata de un crédito reconocido por la Administracion Concursal que debe tener la consideración de credito contra la masa.
SEGUNDO.-
Previo.-
(1)Mediante Auto de fecha 29 de Julio de 2019 el Juzgado de lo Mercantil numero 1 de Donostia-San Sebastian acordó declarar en concurso de acreedores voluntario en forma conjunta a las siguientes deudoras :URBAR SOLUCIONES DE INGENIERIA S.L URBAR INGENIEROS S.A., VIRLAB SA, METROCOMPOST S.L.
Destacamos de la fundamentación jurídica del Auto precitado :
-FJ CUARTO : 'De la documentación aportada, apreciada en su conjunto, se desprende el estado de insolvencia actual de las solicitantes ( artículo 2 de la LC).
URBAR INGENIEROS S.A. a cierre de 2018 presentaba un pasivo corriente que era más del triple que el activo corriente.
URBAR SOLUCIONES DE INGENIERIA S.L. a cierre de 2018 ya presentaba un fondo de maniobra negativo de -12.872,05 euros; de igual modo arrastraba resultados negativos de ejercicios anteriores de -938.131,18 euros.
VIRLAB S.A., si bien presentaba un fondo de maniobra positivo, ello era debido en su mayor parte a posiciones favorables con empresas del grupo, cuya situación negativa, le colocaba también en insolvencia por incapacidad de atender el pasivo exigible, que ascendía a 1.895.252,25 euros.
METROCOMPOST S.L. se encontraba en una situación similar.
Esto denotaba una situación de insolvencia, ya admitida en el expediente del art. 5bis
presentado el 14 de marzo por las solicitantes y se ve refrendada por los balances de situación a 31 de mayo que se adjuntan a la solicitud'.
-FJ SEXTO : ' El artículo 25.2 de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, establece que el acreedor podrá solicitar la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores, cuando sean cónyuges o pareja de hecho inscrita, exista entre ellos confusión de patrimonios o formen parte del mismo grupo de sociedades. En este caso se ha solicitado por las siguientes razones: Forman parte de un mismo grupo de empresas en el que URBAR INGENIEROS S.A. es la sociedad matriz.
Por otro lado, el artículo 25 ter de la LC dice que:'1. Los concursos declarados conjuntamente y acumulados se tramitarán de forma coordinada, sin consolidación de las masas. 2. Excepcionalmente, se podrán consolidar inventarios y listas de acreedores a los efectos de elaborar el informe de la administración concursal cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o en una demora injustificados.'
En el presente caso, no se entiende a priori que existe causa de excepcionalidad, por lo que procede la tramitación de forma coordinada, sin consolidación de las masas.'.
FJ OCTAVO :' El concurso tendrá la consideración y carácter de voluntario por haber sido instando por el propio deudoras ( artículo 22 de la LC ).
FJ NOVENO
Por lo que nos encontramos ante un concurso voluntario conjunto de un Grupo de Empresas ( URBAR INGENIEROS S.A- sociedad matriz )URBAR SOLUCIONES DE INGENIERIA S.L; VIRLAB S.A., METROCOMPOST S.L), a sustanciar por el procedimiento ordinario de forma coordinada sin consolidación de masas.
Presentado el Informe de la Administracion Concursal con el contenido - artículo 292 de la LC- y documentos anejos y entre ellos '2.º La lista de acreedores, junto con la relación de créditos contra la masa ya devengados y pendientes de pago, con expresión de los vencimientos respectivos'- artículo 293 de la LC-.
Dentro del plazo legal las concursadas URBAR INGENIEROS S.A; URBAR SOLUCIONES DE INGENIERIA S.L; VIRLAB S.A., METROCOMPOST S.L han promovido incidente concursal de impugnación de la Lista de Acreedores cuestionando, fundamentalmente la clasificación de los mismos ( crédito concursal ordinario / crédito concursal subordinado ) y la cuantificación de los créditos ( reducción ) de la forma expuesta en el FJ PRIMERO apartado (1) de la presente sentencia.
(2)Referencia básica a los siguientes contratos :
A.-) Con fecha 9 de octubre de 2017 se suscribió entre URBAR INGENIEROS SA ,quien interviene como Administrador Unico en nombre y representación de METROCOMPOST SL , y TAMESUR SA el denominado 'Contrato de apoyo financiero y ejecución de obra entre METROCOMPOST SL y TAMESUR SA ' referido al Proyecto 'Planalto Beirao'.
METROCOMPOST SA es una de las adjudicatarias en Consorcio del Proyecto PLANALTO BEIRAO a desarollar en Portugal.
La entidad contratante es la Empresa publica ASSOCIACIAO DE MUNICIPIOS DA REGIAO DO PLANALTO BEIRAO.
El importe de la facturación para METROCOMPOST en esta obra asciende a 1.751.143,39 euros sin IVA.
METROCOMPOST subcontrata a TAMESUR el proyecto, fabricación , suministro y montaje de obra del conjunto de las instalaciones para el proyecto PLANALTO BEIRAO .
El objeto del contrato es el encargo que realiza METROCOMPOST y el subcontratista TAMESUR acepta para la ejecución de los trabajos que constan en el ACUERDO SEGUNDO del contrato y en el Anexo VI relativos al suministro.En este contrato se incluye el diseño, la ingeniería , la fabricación, el suministro , el embalaje, la carga , el transporte , la documentación y las pruebas de rendimiento de los trabajos.
El precio a abonar por el contratista METROCOMPOST al subcontratista TAMESUR SA por la realización de los trabajos asciende a 639.465 euros.
En la CLAUSULA TERCERA 'Garantia de la cancelación del aval y del cobro de las partidas subcontratadas ' apartado 3.1 se constituye una doble garantía :
a.-) METROCOMPOST SL cede a TARMESUR el crédito que ostenta frente a PLANALTO BEIRAO por la adjudicación consolidada del proyecto PLANALTO BEIRAO hasta alcanzar la cifra de 773.752,65 euros ( 639,464 euros más 134.287,65 euros de IVA)
b.-) 'Se constituye un derecho real de prenda mobiliaria sin desplazamiento sobre el derecho de credito futuro que ostente METROCOMPOST frente a PLANALTO BEIRAO derivado de la adjudicación y del contrato descrito en el EXPONENDO I ( cuyo importe asciende 1.751.143,39 euros (....) hasta alcanzar la total cantidad garantizada de 773.752,65 euros (.....)En virtud de esta prenda , TAMESUR ostenta derecho preferente en este crédito , frente a ningún otro acreedor presente , pasado y futuro , hasta la cancelación integra de la deuda '.
Para hacer efectiva la cesion de credito para la cancelación del aval y el cobro de las partidas subcontratadas respecto a los cobros que reciba METROCOMPOST de cada una de las certificaciones de obra del proyecto PLANALTO BEIRAO se estableció en la CLAUSULA TERCERA apartado 3.4 epígrafes (i) a vi) el ' modus operandi a realizar.
B.-) Con fecha 9 de octubre de 2017 se suscribió entre URBAR INGENIEROS SA y TAMESUR SA el denominado 'Contrato de Prestamo y ejecución de obra entre METROCOMPST Y TAMESUR SA .Proyecto AMBISOUSA.
Destacamos del mismo :
METROCOMPOST es una de las adjudicatarias en consorcio del siguiente proyecto licitado y a desarrollar en Portugal :Proyecto Ambisousa.
La entida contratante es la Empresa Publica Ambisousa.
El importe d ela facturación para METROCOMPOST en esta obra asciende a 2.900.000 euros sin IVA ni impuestos .
TAMESUR otorga aMETROCOMPOST un préstamo mercantil sin intereses de 100.000 euros para financiar la ejecución y puesta en servicio de la actividad propia en relación a la consorcioada .La suma se ingresó en la cuenta de METROCOMPOST numero PT50-0033 0000 45478905222-05.El importe prestado se devolverá en cinco vencimientos de 20.000 euros cada uno coincidiendo cada vencimiento con el cobro que reciba METROCOMPOST de cada una de las certificaciones de obra liberadas en el proyecto Ambisousa .Caso de incumplimiento de cualquiera de los plazos estipulados el capital pendiente de devolución en su totalidad generará un interés moratorio del 5% anual.
METROCOMPOST subcontrata los servicos de TAMESUR para la realizacion de determinadas partidas de obra con un importe de 698.043 euros más IVA.En concreto METRO COMPOST subcontrata a TAMESUR el proyecto, fabricación , suministro y montaje d eobra del conjunto de las instalaciones del proceso.
En la CLAUSULA TERCERA en garantía de la devolución del préstamo de 100.000 euros así como del cobro de las partidas subcontratadas por importe de 698.043,00 euros más 146.589,03 euros ( IVA) se constituye una doble garantía :
a.-)METROCOMPOST cede a TAMESUR el crédito que ostenta frente a AMBISOUSA por la adjudicación consorciada del proyecto Ambisousa hasta alcanzar la cifra de 944.632,03 euros ( i porte del préstamo + 698.043 importe d elas paridas subcontratadas + 146.589,03 de IVA)
b.-) 'Se constituye un derecho real de prenda mobiliaria sin desplazamiento sobre el derecho de credito futuro que ostente METROCOMPOST frente a AMBISOUSA derivado de la adjudicación y del contrato descrito en el EXPONENDO I ( cuyo importe asciende a 2.900.000 euros (....) hasta alcanzar la total cantidad garantizada de 798.043 euros (.....)En virtud de esta prenda , TAMESUR ostenta derecho preferente en este crédito , frente a ningún otro acreedor presente , pasado y futuro , hasta la cancelación integra de la deuda '.
En el apartado 3.4 y para hacer efectiva la cesión del crédito para la devolución del préstamo y el cobro de las partidas subcontrtatadas respecto a los cobros que perciba METROCOMPOST de cada una de las certificaciones de obra del Proyecto Ambisousa se estableció el ' modus operandi' descrito en los epígrafes ( i) a (vii).
C.-) Con fecha 9 de octubre de 2017 se ssucribió entre URBAR INGENIEROS SA y TAMESUR SA el denominado 'Contrato de Prestamo , apoyo financiero y ejecución de obra entre METROCOMPOST Sl y TAMESUR SA 'referido al proyecto 'Tratolixo '.
Destacamos del mismo :
METROCOMPOST SL es una de las adjudicatarias en consorcio del proyecto ilicitado y a desarrollar en Portugal denominado 'Proyecto TRATOLIXO '.
La entidad contratante es la Empresa publica TRATOLIXO E.J.M. SA siendo el importe de facturacion de 4.541,701,45 euros ( sin IVA) TAMESUR SA interviene en tres aspectos :
a.-) Ha pignorado 180.000 euros en BANKIA SA para que ésta emita aval a favor del BANCO COMERCIAL PORTUGUES SA por un importe de 180.000 euros para garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas en virtud del contrato numero 00125-02-2066096 suscrito el día 4 de Julio de 2017 entre METROCOMPOST y MILLENIUM.
b.-) TAMESUR otorgó a METROCOMPOST préstamo mercantil sin generar intereses de 100.000 euros para financiar la ejecución y puesta en servicio de la actividad propia en relación a la consorciada acompañando cheque/ o justificante bancario de la transferencia de 100.000 euros ingresándose la suma en la cuenta corriente PT50 00330000 45478905222-05 de titularidad de METROCOMPOST.La devolución se verificará en cinco plazos de 20.000 euros cada uno que coincidirán con el cobro que reciba METROCOMPOST de cada una de las certificaciones de obra liberadas en el proyecto Tratolixo
c.-)METROCOMPOST además subcontrata los servicios de TAMESUR para determinadas partidas de obra estableciéndose como contrapartida a favor de TAMESUR el importe de 998.179 euros más IVA.La subcontratación se refiere al proyecto de fabricación , suministro y montaje de obra del conjunto de las instalaciones del proceso.
En el apartado 'CUARTO.-GARANTIA DE LA CANCELACION DEL AVAL , PRESTAMO Y DEL COBRO DE LAS PARTIDAS SUBCONTRATADAS ' se lee :
-METROCOMPOST cede a TAMESUR el crédito que ostenta frente a TRATOLIXO EIM SA por la adjudicación consorciada del proyecto TRATOLIXO descrito en el EXPONENDO I , hasta alcanzar la cifra de 1.307.792,96 euros (....)'.tal cantidad responde al siguiente desglose : 100.000 euros del préstamo + 998.176 euros importe de las partidas subcontratadas + 209.616,96 de IVA de las partidas subcontratadas .
-Asímismo consta : ' Se constituye derecho real de prenda mobiliaria sin desplazamiento sobre el derecho de credito futuro que ostenta METROCOMPOST frente a TRATOLIXO EIM SA, derivado de la adjudicación de fecha 20/06/2017 y del contrato descrito en el EXPONENDO I( cuyo importa total de facturacion prevista asciende a 4.541.701,45 euros, sin considerar IVA u otros impuestos ), hasta alcanzar la total cantidad garantizada de 1.307.792,96 euros.En virtud de esta prenda , TAMESUR ostenta derecho preferente de este crédito, frente a ningún otro acreedor, pasado o futuro , hasta la cancelación íntegra de la deuda y cancelación del aval descrito en el ACUERDO PRIMERO de este contrato .
4.2.A la vista de la documentación presentada TAMSUR acepta la ' cesion del crédito ' futuro reseñado en el párrafo anterior , como dación en pago, siempre que se alcance el buen fin '.
D.-) El denominado 'Contrato de Suministro de Equipos y de Prenda de Créditos ' suscrito en Oporto el día 30 de octubre de 2018 entre METROCOMPOST SL ( MTC) sociedad de derecho español y G.HÓFLE LDA ( GHL) sociedad de derecho portugués redactado en doble columna en portugués y español en el que destacamos :
'(....)4.- GHL , en el ámbito de su objeto social se dedica a la compra para reventa de equipos para tratamiento de residuos.
5.- MTC pretende comprar a GHL y ésta pretende venderle equipos para tratamiento y gestión de residuos solidos que MTC en el ámbito de la obra contratada , se ha obligado a suministrar y instalar en la referida Central de Triagem de Trajouce ( en adelante los equipos ).'
Y en el apartado 9 se lee :
'9. Por el presente contrato MTC constituye a favor de GHL derecho de prenda sobre cualquier crédito que ostente o llegue a ostentar sobre Tratolixo dimanantes del contrato de obra hasta el limite global de 722.379,00 euros ( setecientos veintidós mil trescientos setenta y nueve euros ) importe correspondiente a los remanentes 70%( setenta por ciento ), deducidos pues del primer primer tramo del 30%( treinta por ciento ) de los precios de los equipos que GHL se obliga a suminsitrar en virtud de este contrato '.
Fondo.-
I.-) Recurso de apelacion interpuesto por METROCOMPOST SL.
a.-) Defectos formales en la demanda de G HÖFFLE LDA.
No procede su acogimiento.
Dispone el artículo 194.1 de la ley 38/2011 de 10 de octubre de 2011 lo siguiente :
'1. La demanda se presentará en la forma prevista en el art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
(....)'.
La Sala comparte la posición del magistrado de Instancia cuando en el FJ CUARTO apartado A.- señala ' Lo primero aquí es descartar que la demanda presentada tenga ningún vicio formal que impida su estimación como sostiene la concursada, sin ni siquiera explicar cual sería ese defecto formal.'.
Convenimos con el magistrado de instancia que METROCOMPOST SL no ha especificado cuales son los vicios o defectos procedimentales que originarían la inadmisión 'ad limine Litis ' de la demanda de G HÖFLE LDA.
METROCOMPOST SL solo invoca preceptos de la LC ( artículos 96.5 y 194.1 ) y de la LEC ( artículo 399) pero sin indicar ni en la oposición a la demada incidental ni en el recurso de apelación cuales han sido los defectos que hacen que no se cumplan los requisitos que establece el artículo 399 de la LC.
Por el contrario la Sala considera que demanda incidental de G HÖFLE LDA identifica convenientemente a las partes y expresa con la debida separación los hechos, fundamentos de derecho y suplico.
b.-) Improcedencia de la separación o excusion del inventario de la masa activa del saldo en cuenta de METROCOMPOST SL en Millenium.
Carece de sentido este motivo porque la propia sentencia no excluye del inventario de la masa activa el saldo de la cuenta de METROCOMPOST SL en MILLENIUM BCP.
Es taxativa la sentencia ( FJ CUARTO apartado 2.-) cuando señala :
'(....)
Por lo tanto no hay derecho de separación o exclusión de cantidades cobradas en la cuenta corriente (....)'.
En uno de los pronunciamientos de la sentencia de 15 de Julio de 2020 - posteriormente complementada mediante Auto de 14 de octubre de 2020 -y en relación al credito de TAMASUR respecto de METROCOMPOST el Magistrado de Instancia nen ningun caso declara la exclusión del inventario de la masa activa del saldo de la cuenta abierta por METROCOMPOST en el Banco Portugues MILLENIUM BCP sino que se limita a declarar dos cosas : un credito contra la masa con privilegio especial a consecuencia del derecho real de prenda mobiliaria sobre creditos futuros de TAMASUR por el importe de 1.165.058,56 euros y el resto como credito ordinario.
Por lo demàs y tratàndose de un bien fungible ( saldo en una cuenta ) no cabe plantearse su separaciòn o exclusiòn del inventario de la masa activa pretendido por TAMESUR SA.
En los supuestos en los que se pretenda ejercitar el derecho de separación sobre una cantidad de dinero, se señalò en las sentencias de la AP de Madrid, sec. 28ª (Mercantil) nº 244/2015, de 18 de septiembre , FJ 2º , nº 83/2016, de 4 de marzo, FJ (14 ) , y nº 219/2018, de 13 de abril , FJ (12) :
' (....) Esta Sala tiene establecido, entre otras, en sentencia de 2 de noviembre de 2012 , que la aplicación del artículo 80 de la Ley Concursalrequiere la determinación e identidad del bien de propiedad ajena cuya separación se pretende, como exigencia propia de la naturaleza de dicha pretensión, por lo que quedarían excluidos de la misma los bienes fungibles. Las cosas fungibles se caracterizan o son apreciadas por sus cualidades genéricas y su cantidad y son sustituibles unas por otras sin quebranto de su utilización para satisfacer necesidades humanas, siendo paradigmático ejemplo de ellas una suma de dinero. En cambio, las no fungibles son individualidades concretas, que se señalan por su nombre o datos precisos que las individualizan de modo inconfundible, por lo que no resulta indiferente para que alcancen su finalidad económica el sustituirlas por otras del mismo género. No cabría, por lo tanto, pretender la separación de la masa activa del concurso de una cantidad de dinero, en tanto que se trata, por regla general (y salvo concretas excepciones que aquí no se dan, como lo podrían ser, por ejemplo, el dinero depositado en una caja fuerte o el ingreso en una cuenta separada en la que no hubiera mediado disposición alguna) de un bien fungible indiferenciado del resto de lo de la misma especie que pueda poseer el concursado (así lo señalamos ya en el asunto FORUM FILATÉLICO, mediante sentencia de esta sección 28ª de la AP de Madrid de fecha 12 de marzo de 2010). El tratamiento que correspondería conforme a la Ley Concursal a la restitución de cosas fungibles habría de ser, por lo tanto, el reconocimiento de un derecho de crédito en la masa pasiva del concurso . No procede por ello estimar la pretendida titularidad de la parte apelante sobre una determinada suma de dinero ni el derecho de separación ejercitado en virtud de un alegato de esa índole... La misma conclusión alcanzó, el examinar este mismo problema, la sentencia de la Sección 15ª (mercantil) de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de noviembre de 2011 '.
Es decir, como regla general, si lo que no hace susceptible al dinero como objeto del ejercicio del derecho de separación es su carácter fungible, sólo podrá prosperar tal pretensión de separación cuando dicho dinero haya perdido tal carácter de fungibilidad, según las concretas circunstancias del caso. Es ilustrativa la SAP de Barcelona, sec. 15ª (mercantil) , nº 91/2013, de 27 de febrero , FJ 2º, cuando señala que:
' Hemos expuesto en nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2011 (Rollo 277/2011 ), los siguientes aspectos acerca de la procedencia de la acción de separación que prevé el art. 80 LC :
a) Los requisitos materiales que expresamente exige el art. 80 LC para obtener la separación de la masa activa son, en primer lugar, la acreditación del derecho de propiedad del reclamante ( 'bienes de propiedad ajena...' ); en segundo lugar la posesión por parte del concursado del bien cuya separación se pretende ( 'que se encuentren en poder del concursado...' ), y en tercer lugar que el concursado carezca de un derecho de uso, garantía o retención sobre dicho bien.
b) Pero, dada la innegable similitud con la acción reivindicatoria (pues lo que se persigue al amparo del art. 80 LC es la separación de la masa de aquellos bienes que son de propiedad ajena y que están en poder del concursado), es preciso un requisito que está implícito en el fundamento y finalidad de la acción, cual es que se trate de bienes o derechos determinados e identificables (podría tratarse incluso de bienes fungibles, pero siempre que sean identificables) a fin de que puedan ser separados; dicho de otro modo, que exista identidad entre el bien que el propietario reclama y el existente en la masa .
c) En el caso de que los bienes no sean identificables, la separación resulta inviable y quedará sustituida por un derecho personal a la entrega de cosas de la misma especie o a un derecho de crédito por el valor de tales bienes, que se integrará en la masa pasiva y quedará sometido, por tanto, a las reglas concursales de reconocimiento, clasificación y pago. Ello es consecuencia de que la separación no responde a la obtención del valor de cambio del bien (a salvo el supuesto de irreivindicabilidad si se ha transmitido a un tercero), sino de la misma cosa concreta y determinada que se halla en poder del concursado.
d) Puede verse una concreta confirmación de esta regla en el supuesto de las cantidades retenidaspor el concursado en virtud de obligaciones fiscales y de contribución al sistema de Seguridad Social, respecto de las cuales no se reconoce un derecho de separación a favor de la Hacienda Pública o de la TGSS, sino un derecho de crédito dotado de un privilegio general ( art. 91.2º LC ), que se incluye en la masa pasiva y debe hacerse valer como crédito concursal de acuerdo con las reglas generales del concurso '.
Por todo ello alcanza firmeza la declaración improcedencia de separación o excusión del inventario de la masa activa del saldo en cuenta de METROCOMPOST en MILLENIUM y, en consecuencia, como se ha anunciado, carece de sentido el motivo actual porque, entendemos, el magistrado comparte la posicion de METROCOMPOST.
c.-) Cuestion de la existencia de prenda del saldo/ deposito de METROCOMPOST SL en Millenium.
No procede su acogimiento.
Del texto de la sentencia entendemos que el Magistrado no declara un derecho de prenda y con ello la consideracion de credito privilegiado especial respecto a ningun saldo en la cuenta corriente de MILLENIUM .
Lo que afirma y declara es la existencia de un credito con privilegio especial por razon de la prenda mobiliaria sobre creditos futuros que ostente METROCOMPOST SL respecto de TRATOLIXO o AMBISUOSA y que no esten cobrados.
La sentencia en el FJ CUARTO apartado B.- concluye que '(...) ni hay prenda respecto de los créditos cobrados '. Y razona previamente :
'(....)La parte actora sostiene, que a tenor del contenido de los contratos firmados, METROCOMPOST cede a TAMESUR S.A. el crédito que ostenta frente a los dueños de las obras, siendo cesiones en pago pro solvendo; la ad. concursal entiende que estamos ante una prenda, una cesión en garantía.
Lo primero que hay que advertir es que si se pide la exclusión un saldo de cuenta, ya no
habrá créditos contra el dueño de la obra cedidos o pignorados, sino que los mismos habrán sido pagados, ingresados en la cuenta en cuestión, siendo efectivo en cuenta el activo a considerar.
En el caso que nos ocupa, si observamos el texto y clausulado del contrato firmado por las partes, elevado a escritura pública, se puede observar que en el mismo se establece que se constituye un derecho real de prenda mobiliaria sin desplazamiento sobre el derecho de crédito futuro que ostenta METROCOMPOST frente a TRATOLIXO o, en su caso, AMBISOUSA; (....)
(...)Por lo tanto, no hay derecho de separación o de exclusión de cantidades cobradas en la cuenta corriente, ni hay ya prenda respecto de los créditos cobrados.'
d.-)Efectos polémicos del crédito concursal ordinario de TAMESUR SA frente a METROCOMPOST SL.
A pesar de su titulo y del desarrollo del motivo ( páginas 37 y ss del recurso ) nuevamente se está refiriendo a la posición de METROCOMPOST SL negando la existencia de una prenda , y con ello de un crédito privilegiado especial, respecto del saldo en la cuenta de Millenium.
Es significativa el texto en la página 41 del recurso ' tal interpretación literal deja claro, como se ha razonado en los antecedentes fácticos de este escrito que el saldo de la citada cuenta en Millenium nunca fue identificado como objeto de la prenda constituida en el contrato controvertido , razón por la cual procede negar la existencia de privilegio especial concursal sobre dicho saldo '.
Como hemos concluido en el apartado c) el magistrado de Instrancia en ningun caso reconoce la existencia de una prenda respecto del saldo en la cuenta de MILLENIUM BCP por lo que no procede el acogimiento del motivo.
Por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto.
II.-) Recurso de apelación interpuesto por G. HÖFLE LDA.
Sostiene la recurrente que su crédito por un importe de por 625.922,40 euros a consecuencia del suministro de maquinaria diversa a METROCOMPOST SL ha de calificarse como credito con privilegio especial al estar garantizado con un derecho real de prenda.
El suministro de material se refiría a la obra, una de cuyas adjudicatarias era METROCOMPOST SL, denominada 'Empreitada de concençao, Construçao e Fornecimiento da central de Triagen de trajouce ' de la que era dueña y adjudicataria la entidad Tratolixo.
Fundamenta su derecho como crédito con privilegio especial en el contrato privado suscrito en Oporto ( Portugal ) de fecha 30 de octubre de 2018 titulado ' Contrato de fornecimiento de equipamientos e de penhor de créditos / Contrato de suministro de equipos y de prenda de créditos ' redactado a doble columna en portugués y castellano.El contrato fue firmado por D. Fermín en reprerentacion de METROCOMPOST SL y por D.Armaldo Ramalhete Moutinho Furtado por G.HÓFLE , LDA..
En concreto la constitución de la prenda se recoge en el Segundo Exponendo epígrafe 9 y su tenor es el siguiente :'
'9. Por el presente contrato MTC constituye a favor de GHL derecho de prenda sobre cualquier crédito que ostente o llegue a ostentar sobre Tratolixo dimanantes del contrato de obra hasta el limite global de 722.379,00 euros ( setecientos veintidós mil trescientos setenta y nueve euros ) importe correspondiente a los remanentes 705( setenta por ciento ), deducidos pues del primer primer tramo del 30%( treintapor ciento ) de los precios de los equipos que GHL se obliga a suminsitrar en virtud de este contrato .
9.1.La prenda de créditos que se constituye queda sujeta a lo dispuesto en el Decreto Lei 75/2017 de 26 de Junio y en consecuencia , se reconoce a GHL el derecho a reclamar , automáticamente, de recibir de tratolixo cualquier importe hasta el limite indicado '.
Posteriormente en Madrid a fecha 14 de diciembre de 2018 se levantó Acta de Presencia NUMERO 2281 ante el Notario D. Ignacio Gomá Lanzon del Ilustre Colegio de Madrid interviniendo D.Jose Enrique Gomez gil Mira en nombre y representación de METROCOMPOST SL como persona física representante del Administrador Unico 'URBAR INGENIEROS SA'.
El Notario fue requerido :
'Para la legitimación de su firma , con referencia a su identidad y consentimiento prestado a su contenido , en el documento no notarial del que me exhiben dos ejemplares escritos a doble columna en lenguas Portuguesa y Española , lengua esta primera Portugueza que conozco suficientemente a efectos de juzgar su licitud y legalidad y que, según dice , va a surtir efectos solamente fuera de España , concretamente en Portugal, país cuyas leyes prevén esta forma documental , este documento está fechado en Oporto ( Portugal) el día treinta de octubre de dos miul dieciocho y lo firma en mi presencia , el día de hoy, siendo la única firma que consta estampada en los mismos a fecha de la presente acta .
Advierto que mi control de legalidad no alcanza la veracidad de estas declaraciones ni el cumplimiento de los requisitos de fondo del acto contenido en el documento.
Declara que conoce su contenido y que libre y voluntariamente , quiere que produzca los efectos que les sean aplicables conforme a lo previsto en las leyes de dicho pais.
(....) DILIGENCIA DE LEGITIMACION REFERIDA AL ACTA NUMERO DOS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y UNO DE SU PROTOCOLO GENERAL ORDINARIO DE FECHA CATORCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO .
El mismo día tras la autorización del acta precedente , extiendo a continuación de cada uno de los dos ejemplares del documento reseñado , tras la firma del señor compareciente , en cada uno de ellos, el siguiente testimnio que es común para los dos ejemplares , salvo en el numero de libro indicador que son los números 1809 bis / 2018 y 1810 bis / 2018:
'TESTIMONIO De LEGITIMACION DE FIRMA ( libro indicador numero (1809 BIS / 2018 ) Y (1810BIS/ 2018).
Yo, IGNACIO GOMA LANZON, Notario del Ilstre Colegio de Madrid , DOY FE .
De que considero legítima la firma que antecede de DON Fermín, persoan física designada como representante de la soeidad URBANSR INGENIEROS SA, Administrador Unico de la Sociedad METROCOMPOST SL , todo ello que hallándose con capacidad ha manifestado que conoce y consiente el contenido del documento extendido en ocho folios de papel común escritos por su anverso y reverso y redactado a doble columna en portugués y español y cuya firma ha sido estampada en mi presencia , todo ello según resulta del acta del artículo 207.2º del Reglamento Notarial autorizada por mia , con fecha 14 de Diciembre de 2018, numero 2281 de protocolo a requerimiento específico para este acto del firmante '.
En relación a la legislación aplicable en el presente procedimiento concursal .
El Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015, sobre procedimientos de insolvencia con vigencia desde el 26 de Junio de 2017 . y en relación al ámbito de aplicación dispone el artículo 1.1 :
'1. El presente Reglamento se aplicará a los procedimientos colectivos públicos, incluidos los procedimientos provisionales, regulados en la legislación en materia de insolvencia y en los que, a efectos de rescate, reestructuración de la deuda, reorganización o liquidación,
a) se desapodere a un deudor total o parcialmente de sus bienes y se nombre a un administrador concursal;
b) los bienes y negocios de un deudor se sometan a control o supervisión judicial, o
c) un órgano jurisdiccional acuerde, o se establezca por ministerio de la ley, una suspensión temporal de los procedimientos de ejecución individual para facilitar las negociaciones entre el deudor y sus acreedores, siempre que los procedimientos en los que se acuerde la suspensión prevean medidas adecuadas para proteger al conjunto de los acreedores y, en caso de que no se alcance un acuerdo, sean previos a uno de los procedimientos a los que hacen referencia las letras a) o b).
En los casos en los que los procedimientos a que se refiere el presente apartado puedan iniciarse en situaciones en las que únicamente existe una probabilidad de insolvencia, su propósito será evitar la insolvencia del deudor o el cese de su actividad.
Los procedimientos a que se refiere el presente apartado se enumeran en el anexo A.
(....)'.Por su parte el artículo 7.1 y 7.2 apartado h) bajo el epígrafe ' Ley aplicable ' dispone :
'1. Salvo que se disponga de otro modo en el presente Reglamento, la ley aplicable al procedimiento de insolvencia y a sus efectos será la del Estado miembro en cuyo territorio se abra dicho procedimiento («el Estado de apertura del procedimiento»).
2. La ley del Estado de apertura del procedimiento determinará las condiciones de apertura, desarrollo y conclusión del procedimiento de insolvencia. Dicha ley determinará en particular:
(....)'
h) las normas relativas a la presentación, examen y reconocimiento de los créditos;
(....)'.
La LC ( articulo 45 )establece la competencia para declarar y tramitar el concurso al juez mercantil en cuyo territorio tiene el deudor el centro de sus intereses principales en nuestro caso el Juzgado de lo Mercantil de Gipuzkoa competencia .Realizado el control de competencia de oficio por el juez del concurso ( artículo 50 de la LC) y antes de la declaracion del concurso voluntario no ha sido cuestionada su declaracion de competencia territorial en el procedimiento a través de la correspondiente declinatoria.
El centro de los intereses principales en el caso de tratarse de una persona juridica '(...) 2. En caso de deudor persona jurídica, se presume que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social.(...) ' ( artículo 45.2 de la LC).
Siendo el Juzgado de lo Mercantil numero 1 de Donostia-San Sebastian el competente para abrir o conocer del procedimiento de insolvencia ( procedimiento concursal ) ha de aplicarse la normativa estatal,la LC ,para , entre otros aspectos, resolver en torno al reconocimiento y calificacion de los creditos concurrentes y ello por aplicacion de la prevision contenida en el artículo 7.2 b) del Reglamento UE 2015/848 de 15 de mayo sobre procedimientos de insolvencia que se remite a la Ley del Estado de apertura del procedimiento concursal, precepto que con anterioridad hemos transcrito.
Por lo que ha de estarse a la Ley nacional, en nuestro caso la LC, como 'lex concursus' , en relación a reconocimiento y calificación de los créditos.
En consecuencia la controversia planteada por G.HÖFLE LDA-ser detentadora de crédito con privilegio especial al estar garantizado por prenda -pasa por la interpretación del artículo 90.1.6º de la LC en su redacción derivada de la Ley 40/2015 de 15 de octubre , de Regimen Juridico del Sector Publico ( BOE 2 de octubre de 2015) DISPOSICION FINAL QUINTA cuatro la cual modificó la redacción precedente del artículo 90.1.6º operada por la Ley 38/2011 de 10 de octubre .
El tenor del precepto pasó a ser el siguiente :
«6.º Los créditos garantizados con prenda constituida en documento público, sobre los bienes o derechos pignorados que estén en posesión del acreedor o de un tercero. Si se tratare de prenda de créditos, bastará con que conste en documento con fecha fehaciente para gozar de privilegio sobre los créditos pignorados.
Los créditos garantizados con prenda constituida sobre créditos futuros sólo gozarán de privilegio especial cuando concurran los siguientes requisitos antes de la declaración de concurso:
a) Que los créditos futuros nazcan de contratos perfeccionados o relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a dicha declaración.
b) Que la prenda esté constituida en documento público o, en el caso de prenda sin desplazamiento de la posesión, se haya inscrito en el registro público competente.
c) Que, en el caso de créditos derivados de la resolución de contratos de concesión de obras o de gestión de servicios públicos, cumplan, además, con lo exigido en el artículo 261.3 del texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.»
Habida cuenta de la fecha de la declaración del concurso ( Auto de 29-7-2019) no resulta de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal cuya entrada en vigor fue el 1 de septiembre de 2020.No obstante es significativo y revela la voluntad persistente de legislador que en el artículo 271.3.2º del citado RD 1/2020 se insista en la misma exigencia en caso de prenda sobre créditos futuros : su constitución en documento público.
En nuestro caso :
-Entendemos que estamos ante una prenda constituida sobre crédito futuro en concreto el que ostentara METROCOMPOST sobre Tratolixo .De esa forma interpretamos el exponendo segundo apartado 9 del contrato celebrado en Oporto y que hemos transcrito anteriormente.
Al respecto ha de recordarse que laprendaen garantía decréditosfuturoses válida y plenamente eficaz en nuestro ordenamiento jurídicoy ello por cuanto elartículo 1271 del Código Civildispone que 'pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun lasfuturas' completando tal afirmación el artículo 1273 del mismo cuerpo legal, al disponer que 'el objeto de todo contrato debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie. La indeterminación en la cantidad no será obstáculo para la existencia del contrato, siempre que sea posible determinarla sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes'. Es más,la jurisprudencia menor viene admitiendo de manera generalizada esta modalidad deprendaen garantía de obligacionesfuturasaduciendo en su favor que no existe disposición expresa en contra,que elart. 1861 del CCadmite que laprenday la hipoteca se constituyansobreobligaciones puras, o sujetas a condición suspensiva o resolutiva, que la ley admite expresamente la hipoteca en garantía decréditosfuturosen elart. 142 de la LHy la fianza por deudasfuturasen elart. 1825 del CCy que la propia Ley Concursal, como ya se ha indicado, ha introducido de manera expresa laprendaen garantía decréditosfuturosen su art.90.1.6º.
-Al tiempo de la declaración del concurso (29-7-2019) ya se había celebrado el contrato de pignoración de créditos futuros ( 30 de octubre de 2018 ) Por lo que se da el requisito contemplado en el articulo 90.6.1º a) de la LC.
La cuestión estriba en si, a la vista de lo precedente ( contrato privado y ulterior Acta de presencia Notarial ). puede considerarse constituida la prenda sobre crédito futuro en documento público .
La DISPOSICION FINAL DECIMOOCTAVA de la Ley 40/2015 estableció la entrada en vigor a los veinte días de la publicación en el BOE de la Ley 40/2015 de 15 de octubre siendo la fecha de publicacion en el BOE de 2 de octubre de 2015.
En consecuencia ocurre que a fecha del contrato privado (20 de Octubre de 2018)los acreedores , en caso de concurso, que querían gozar de privilegio especial sobrecréditosfuturosde su deudor sabían que laprendatenía que estar constituida en documento público o, en el caso deprendasin desplazamiento de la posesión, isncrita en el registro público competente
Este era el marco legislativo estatal a la fecha de la celebración del contrato el día 30 de octubre de 2018 y en este caso la apelante GHL omitió adecuar su garantía a la normativa estatal,que es la aplicable en el procedimiento concursal .
Y lo que es cierto es que el contrato de 30 de octubre de 2018 en el que se constituyó la prenda sobre crédito futuro se formalizó en documento privado no en documento público como taxativamente exige la LC en el artículo 96.1 2º , no afectando a lo anterior la posterior Acta de Presencia de 14 de Diciembre de 201. modalidad de exhibición de cosas o documentos( artículo 199, 200.3º y 207 del Reglamento Notarial de 2 de Junio de 1944) .
Por lo que al no estar constituida la prenda en documento público es un crédito ordinario no un credito con privilegio especial.
El razonamiento precedente se ve refrendado por el tratamiento distinto que la sentencia otorga a TAMESUR reconociendo, esta vez sì, un derecho de prenda mobiliaria sobre credito futuro, y, en consecuencia, un credito concursalk con privilegio especial.
Y es que en el caso de TAMESUR, a diferencia del caso de G HÖFLE LDA , el derecho prenda mobiliaria sobre credito futuro de los diferentes contratos privados suscritos por TAMASUR se instrumentaron en Escritura Publica al ratificar y elevar a pùblico con intervencion de la representacion de METROCOMPOST y de TAMESUR los contratos de fecha 9 de octubre de 2017 correspondientes al Proyecto PLANALTO BEIRAO, al PROYECTO AMBISOUSA y al PROYECTO TRATOLIXO tal y como aparece plasmado en los folios 59 y ss ; 103 y ss del tomo IV de las actuaciones.
La apelante, en apoyo de su posicion, ha aportado documental consistente en la demanda interpuesta por G HÖFLE LDA frente a METROCOMPOST SL y TRATOLIXO ante el Tribunal Judicial de la Comarca de Oporto Juzgado Central Civil de Póvoa de Varzim ejercitando una acción declarativa de condena frente a METROCOMPOST SL , Sucursal en Portugal y TRATOLIXO postulando entre otros pedimentos en el SUPLICO :
-El derecho de la demandante de cobrar de METROCOMPOST SL la cantidad global de 646.107,49 euros ( principal de 627.226,20 euros y 18.881,29 euros de intereses al tipo de demora legal del 8%) así como a los intereses que devenguen en el futuro.
-Reconocer que el crédito de la demandante está garantizado por prenda sobre los créditos que METROCOMPOST SL posee sobre TRATOLIXO EIM hasta el limite de 722.379 euros.
Y previamente a la presentación de la citada demanda G HÖFLE LDA instó procedimiento cautelar contra las demandada ( numero 1217/19 418PVZ) sustanciado ante el Juzgado Central de Póvoa de Varzim del Tribunal Judicial de la Comarca de Oporto en el que se dictó sentencia homologatoria del acuerdo alcanzado de fecha 29 de septiembre de 2019 en el sentido de que TRATOLIXO TRATAMIENTO DE RESIDUOS SOLIDOS se comprometía a no entregar los importes a no ser que cuente con el acuerdo del demandante o por obligación impuesta en decisión judicial firme.
Pero la sentencia dictada en el procedimiento cautelar y la sentencia dictada por el Juzgado Central Civil de Oporto de fecha 11 de enero de 2021 aportada al Rollo de Apelacion mediante escrito de 7 de Julio de 2021 en la que, entre otros extremos, se reconoce que el credito de G.HÖFLE LDA sobre METROCOMPOST SL está garantizado por prenda sobre los créditos de esta última sobre Trotolixo, no se traduce , en el procedimiento concursal actual, en un derecho de credito con privilegio especial que es lo pretendido por HGL y ello toda vez que las resoluciones dictadas por los Organos Jurisdicionales de Portugal dicte en el procedimiento conforme al Derecho portugués no afectan al caso actual por regirse el procedimiento concursal exclusivamente por la Ley Estatal ( artículo 7.2 h) del Reglamento UE 2015/848) .
III.-)Recurso de apelación interpuesto por PICVISA MACHINE VISION SYSTEMS SL.
Se defiende que el crédito de PICVISA MACHINE VISION SYSTEMS SL por importe de 107.265,66 euros ha de ser calificado como crédito contra la masa.
El crédito antes citado tiene el siguiente origen conforme la comunicación que efectuó PICVISA a la Administracion Concursal.
-Factura numero NUM002 de fecha 31-3-2019 por importe de 93.620,12 euros vencimiento 31-5-109 y pedido NUM003 ( tratolixo ).
- Factura numero NUM004 de fecha 30-4-2019 por importe de 28.190,58 euros vencimiento 30-6-2019 y pedido NUM005 ( Beirao).
-Factura numero NUM006 de fecha 16-5-2019 por importe de 28.190,58 euros vencimiento 16-7-2019 y pedido NUM005 ( Beirao).
- Factura numero NUM007 de fecha 31-5-2019 por importe de 46.810,06 euros vencimiento 31-7-2019 y pedido NUM003 ( Tratolixo).
- Factura numero NUM008 de fecha 27-6--2019 por importe de 7.170,05 euros vencimiento 27-8-2019 y pedido NUM009 post-venta.
- Factura numero NUM010 de fecha 19-8-2019 por importe de 46.810,06 euros vencimiento 19-10-2019 y pedido NUM003 ( Tratolixo).
-Factura NUM011 de fecha 17-9-2019 importe -121.000 euros vencimiento 17-11-2109 y pedido NUM003 (Tratolixo).
PICVISA mediante escrito de fecha 19 de septiembre de 2019 comunicó a la Administracion Concursal el citado crédito calificándolo como crédito ordinario no como crédito contra la masa.
Asímismo PICVISA no formuló demanda incidental frente a la lista de acreedores y la naturaleza del crédito contenidos en el Informe Provisional de la Administracion Concursal impugnando la calificación de su crédito como ordinario por la cuantía de 52.521,66 euros de la Administracion concursal.
Finalmente PICVISA, al igual que otros acreedores, fue declarada en situación procesal de rebeldía mediante Providencia de 3 de julio de 2020 por no haber contestado a la demanda incidental postura procesal relevante toda vez que en la demanda incidental de impugnacion formulada por URBAR INFGENIEROS SA, URBAR SOLUCIONES DE INGENIERIA SL , VIRLAB y METROCOMPOST SL defienden en el HECHO SEXTO que el crédito de PICVISA es ordinario manteniendo , por lo tanto, una postura al respecto contraria a la sostenida ahora por PICVISA.Sin embargo éste mercantil no contestó a la demanda incidental haciendo valer su posición como crédito contra la masa.
Por lo razonado no procede el acogimiento de ninguno de los tres recursos de apelación interpuestos.
TERCERO.-
Vista la desestimacion de los recursos procede la imposiicon a los tras apelantes de las costas generadas en los respectivos recursos de apelacion.
Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación
Fallo
I.-) Desestimamos el recurso de apelacion interpuesto por METROCOMPOST SL contra la sentencia de 15 de Julio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Mercantil numero 1 de Donostia-San Sebastian y posterior auto de complemento de 14 de octubre de 2020 y,en consecuencia confirmamos la rsolucion recurrida.
Procede la imposición a la recurrente de las costas procesales generadas a consecuencia de su recurso de apelación.
II.-)Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por G.HÂFLE LDA contra la sentencia de 15 de Julio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Mercantil numero 1 de Donostia-San Sebastian y posterior auto de complemento de 14 de octubre de 2020 y,en consecuencia confirmamos la resolucion recurrida.
Procede la imposición a la recurrente de las costas procesales generadas a consecuencia de su recurso de apelación.
III.-)Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por PICVISA MACHINE VISION SYSTEMS SL contra la sentencia de 15 de Julio de 2020 dictada por el Juzgado de lo Mercantil numero 1 de Donostia-San Sebastian y posterior auto de complemento de 14 de octubre de 2020 y,en consecuencia confirmamos la resolucion recurrida .
Procede la imposición a la recurrente de las costas procesales generadas a consecuencia de su recurso de apelación.
Devuélvase a G. HÖFLE LDA, METROCOMPOST SL y PICVISA MACHINE VISION SYSTEMS SL el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de
Para interponer los recursos será necesaria la
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.