Sentencia Civil Nº 1169/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 890/2009 de 18 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01169/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 890/09

Autos nº: 1516/08

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 2 de Móstoles

Apelante-demandante: Dª Nuria .

Procurador: D MÁXIMO LUCENA FERNANDEZ REINOSO

Apelante-demandado: D. Carlos Daniel

Procurador: Dª CARMEN VINADER MORALEDA

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1169

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A DIECIOCHO DE NOVIEMBRE DE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de divorcio número 1516/08 procedentes del

Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Móstoles.

De una, como apelante-demandante, Dª Nuria representada por el Procurador D. MÁXIMO LUCENA FERNANDEZ REINOSO.

Y de otra, como parte apelante-demandada D. Carlos Daniel representado por la Procuradora Dª CARMEN VINADER MORALEDA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de dieciséis de febrero de dos mil nueve, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador SR. GÓMEZ GARCÍA en nombre y representación de Nuria contra Carlos Daniel debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio de los citados cónyuges, decretándose las siguientes medidas.

PRIMERA.- La hija menor permanecerá bajo la custodia de la madre siguiendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. El padre podrá comunicar con su hija y tenerla en su compañía los fines de semana alternos desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y semana santa y un mes de vacaciones de verano decidiendo el período concreto a disfrutar los años pares la madre y los impares el padre. Debiendo recogerla y reintegrarla al domicilio materno.

SEGUNDO.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar a Nuria en compañía de la menor así como el ajuar familiar, pudiendo Carlos Daniel retirar los objetos de uso personal de no haberlo hecho ya.

TERCERO.- Se señala en 400 euros la cantidad que deberá aportar Carlos Daniel a Nuria en concepto de alimentos de la menor, debiendo ser ingresada dicha cantidad en la cuenta que señale Nuria dentro de los cinco primeros días de cada mes; actualizándose dicha cantidad anualmente conforme al I.P.C.. Los progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de salud y educación de la menor.

CUARTO.- Los préstamos hipotecario sobre la vivienda familiar y los personales serán abonados por mitad entre las partes. Se atribuye a Nuria el uso de la vivienda Citroen Xsara Picasso y a Carlos Daniel administrará el negocio consistente en charcutería de donde el mismo obtiene los ingresos. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª Nuria mediante escrito de fecha treinta de abril de dos mil nueve, así como por la representación de D. Carlos Daniel mediante escrito de fecha veintiocho de abril de dos mil nueve, en base a las alegaciones contenidas en los mismos, cuyos contenidos se dan por reproducidos en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes interponen recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio de fecha 16 de febrero 2.009 , los dos con motivo del régimen de visitas paternofiliales y la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija común menor de edad, así como, la representación procesal de la parte actora, Dª. Nuria , por razón de la contribución al levantamiento de las cargas, y la del demandado Dº. Carlos Daniel , por la no fijación de límite al uso de la vivienda familiar de carácter ganancial, al momento de la venta del inmueble.

El Ministerio Fiscal se opone a uno y otro recurso, solicitando la desestimación e íntegra confirmación de la sentencia disentida.

SEGUNDO.- Como las dos partes disienten del régimen de visitas instaurado en la instancia entre el progenitor masculino no custodio y la hija común menor de edad, se ha de reseñar con carácter previo que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española. Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3 ).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española, 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993, que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

TERCERO.- Atendida esta premisa, del examen detallado de los autos, y en atención a las concretas circunstancias concurrentes en el caso, consideramos prudente, sensible, modulado y adecuado, el sistema de contactos diseñado en la instancia, en cuanto ha cohonestado y hecho compatibles la totalidad de los elementos en juego, valorando en su justa medida las limitaciones que las necesidades laborales del padre imponen, y hasta que punto son contrarrestadas por el apoyo que le prestan sus familiares extensos, de donde no procede ni la propuesta de ampliación, por cierto, poco realista, que deduce el progenitor masculino, como no son dables las mayores restricciones que postula la madre, máxime habida cuenta la fluida y adecuada relación que mantienen Dº. Carlos Daniel y Marina.

En efecto, no es factible dar inicio a las visitas de fines de semana alternos a la salida del colegio, o establecer un contacto intersemanal los días miércoles, o contemplar unión de puentes, pues es una amplitud no acorde a la disponibilidad horaria del padre, derivada del que el propio Ministerio Fiscal califica de difícil horario laboral, que abocaría, como indica este interviniente, a que no se llevara a efecto en la práctica por este progenitor, en cuanto quedaría la menor en compañía de terceras personas.

En consecuencia se revela excesiva a esta relación una mayor amplitud del régimen de comunicaciones, sin otra base que referida buena relación entre la niña y su padre, que podría verse deteriorada en otro caso, y es desde luego improcedente la alternativa proposición de pernocta de los domingos al lunes del fin de semana en que corresponda la permanencia con el padre, que incluso a este no pareció oportuna, puesto que no la dedujo en su escrito de contestación a la demanda, siendo que la formula extemporáneamente, en momento posterior al de la traba de la litis, y que además no se advierte beneficiosa a los intereses de Marina.

Tampoco se advierte la conveniencia de restringir, sin motivo serio y razonable que lo justifique, y sin beneficio alguno aparente para la niña, el sistema de visitas y comunicaciones, aplazando la recogida de esta en los fines de semana alternos a las 14:00 horas del sábado, o reducir a tan solo 15 o 20 días las vacaciones de verano. El calendario laboral del padre no supone problema alguno al que haya de darse solución por la madre, será el propio progenitor masculino el que procure los medios y adopte los mecanismos adecuados para adaptar aquel en esos momentos al correcto desarrollo de las comunicaciones, pues cuenta a tal efecto, como ya se ha dicho, con la ayuda de sus familiares extensos.

Procede en consecuencia desestimar uno y otro motivo de recurso, en los términos que viene interesando el Ministerio Fiscal, quien, con total objetividad, postula, como lo más adecuado a los intereses prioritarios de Marina, el mantenimiento del régimen de visitas establecido en la instancia, como más beneficioso para ella, en cuanto da prevalencia a sus superiores intereses, frente a los pareceres, opiniones o conveniencias de los padres, suscribiendo esta Sala íntegramente y haciendo propios los argumentos contenidos en el escrito de dicho Ministerio Público, de fecha 22 de junio de 2.009, dándolos aquí por reproducidos en aras a la brevedad, y en evitación de innecesarias reiteraciones.

CUARTO.- El segundo motivo común de recurso va referido a la cuantía de la aportación del padre a los alimentos de Marina, debiendo correr igual suerte desestimatoria que el anterior, al considerar esta Sala más ponderado el importe de 400 Ñ mensuales que establece la Juez "a quo", que la propuesta de elevación a 500 Ñ al mes que deduce la madre, o que la de reducción a tan solo 120 Ñ que ofrece el progenitor no custodio, pues a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado probatorio tras un examen detallado de las actuaciones, es aquel más proporcionado a la capacidad económica del obligado y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar :

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

Pues bien, a la vista de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citadas, del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de la prueba de autos procede desestimar el presente motivo al considerarse correcta, hoy por hoy, la cantidad señalada en concepto de pensión de alimentos.

En efecto, por lo que a las necesidades de Marina respecta, de casi 5 años de edad a esta fecha, como nacida a 31 de diciembre de 2.004, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable."

Conforme a dicho precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de la misma edad de Marina, pues no aflora razón alguna que implique superior o inferior gasto, siendo por educación el único desembolso que por esta niña se acredita el de 83 Ñ al mes, a devengar en 10 mensualidades, de donde, en esos 400 Ñ al mes que se fijan, se comprenden en la adecuada proporción todos los imprescindibles, como vestido, calzado, ocio, participación, en su promedio y a prorrata en los gastos de mantenimiento del hogar, englobando también los de médico, los farmacéuticos en lo no extraordinario y no cubierto por el sistema sanitario público. Estos justifican ya de por sí la contribución establecida, en función del nivel de vida concreto de esta familia, del que habrá que hacer participe a la hija, debiendo procurar el padre que no descienda notoriamente, si bien teniendo en cuenta la situación de patología de familia en que nos encontramos, que en la generalidad de los casos supone, por escisión de los núcleos parentales, un descenso de la disponibilidad en el plano económico para todos los componentes.

No proceden otros importes que pretende la madre, que no acredita que 100 Ñ más respondan a lo necesario para el sustento de Marina, a la vista de los desembolsos en exclusiva probados de la misma, no guardando la debida proporcionalidad y resultando inadecuado por exceso, como lo es a todas luces por defecto el propuesto por el padre, prácticamente simbólico, de tan solo 120 Ñ al mes en este concepto de alimentos, que, como se ha dicho, es más amplio que la mera educación e instrucción o la pura y estricta nutrición, sin que sea de recibo pretender se constriña a mínimos vitales para la subsistencia.

En orden a la capacidad económica del obligado, la cantidad que aquí fijamos puede ser sufragada sin grandes esfuerzos y sin sacrificios por el progenitor masculino no custodio, y ello es indudable, coincidimos en este punto también con las inferencias de la Juez "a quo" y del Ministerio Fiscal, pero es más, aun cuando partiéramos única y exclusivamente de los ingresos que reconoce el padre, 1.500 Ñ al mes, de entre 1.500 y 1.800 Ñ fueron cifrados por el mismo en el escrito de contestación a la demanda (folio 138 de autos, al que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducida), la aportación que se establece no alcanza al 30 % de su salario, de donde es modulada en términos de proporcionalidad según reiteradamente se sostiene por la jurisprudencia.

Una mayor capacidad económica tampoco justificaría la elevación de la prestación alimenticia sin más, al no imponerlo las necesidades, techo último de las pensiones de alimentos.

Finalmente, la progenitora femenina cuenta igualmente con recursos económicos procedentes de su trabajo, los que ascendían el pasado año a 1.200 Ñ netos al mes sin prorrata de pagas extraordinarias, de donde puede suplir todas las carencias que queden en Marina al descubierto con la contribución paterna, cuando debe hacerlo, por venirle impuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Por todo lo expuesto, ha de ser confirmada la sentencia de instancia en este punto, al no acreditarse ni advertirse en la alzada, error de valoración del material probatorio, ni de aplicación o interpretación de la normativa en vigor, con desestimación de los dos recursos deducidos frente a la misma con este motivo, tal y como solicita el Ministerio Fiscal, sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

QUINTO.- Solicitó oportunamente la parte actora, se vinculara a ambos litigantes a abonar al 50 % las cuotas de amortización de la hipoteca que grava la vivienda familiar, así como el seguro del inmueble y el I.B.I., pretensión en la que insiste en la alzada, al no mediar a este respecto pronunciamiento en la resolución apelada.

Este motivo de recurso ha de obtener favorable acogida, pues a ello se avino la contraparte, que en el suplico de su escrito de contestación a la demanda, interesó como medida se declarara la obligación de ambos cónyuges de pagar el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar al 50 %, así como la mitad de los gastos de propiedad (Seguro e I.B.I.) -sic-.

Se observan así los principios de congruencia (artículo 218 de la L.E.Civil ), de justicia rogada y dispositivo (artículo 216 de la L.E.Civil ), que inspiran nuestro ordenamiento formal.

No ha lugar a pronunciamiento en materia de derramas de comunidad de propietarios. Es esta una solicitud extemporáneamente deducida por esta recurrente, en momento posterior al de la traba de la litis, y yendo contra los propios actos.

Como se indica, entre otras, en sentencia de 17 de marzo de 2.003, de la Audiencia Provincial de Córdoba , el proceso civil tiene una primera fase de fijación de las posiciones de las partes, que en el caso de autos se concreta en la demanda, en la contestación que a la misma se hace y en la reconvención, así como en la contestación a dicha reconvención, fuera de estos momentos procesales, no cabe ampliación de los hechos en que se fundamente la demanda (artículo 400 ) ni la contestación (artículo 405 ), concretamente, respecto a esta última es en este momento cuando se han de alegar los fundamentos de su oposición, las excepciones materiales, procesales y cuantas alegaciones supongan un obstáculo para la válida terminación del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

A mayor abundamiento, aún admitiendo tal posibilidad, su regulación no podría ser otra que la que brinda el art.185 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a falta de previsión en los artículos específicos (ver artículo 443 y 447.1, así como 770 de la L.E.Civil ), resultando que esa fase de alegaciones ha de ser "para rectificar hechos o conceptos y, en su caso, formular concisamente las alegaciones que a su derecho convengan, pudiéndose alegar hechos nuevos en el acto de la vista, al amparo de lo previsto en los artículos 426 y 286 de la L.E.Civil , más sin que ello legitime, más allá de la relevancia que pueda tener el suceso para la decisión del pleito, a variar sustancialmente el petitum de la demanda.

Esto es, en modo alguno se pueden modificar las pretensiones previamente deducidas, téngase en cuenta que precisamente en base a éstos, la contraparte tomará conciencia de la prueba que proceda articular en defensa de su posición, con lo que de admitirse otra solución se le dejaría en situación de indefensión.

Estamos en presencia de una cuestión invocada fuera del momento en el que las partes han de fijar sus posiciones, y con ello los términos del debate, que no puede quedar modificado por alegaciones posteriores; esto es, tras esa primera fase expositiva, precluye la posibilidad de introducir nuevas cuestiones en el debate.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002 , y en relación a proposición de prueba de la parte demandada en segunda instancia indica que:

"Cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en "la causa petendi" de la pretensión principal ejercitada (S. 26 junio 1999 ), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 y 30 julio 1991 ),", que no es el caso aquí tratado, añadiendo que: "Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ("ex facto oritur ius") evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª ) y que vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- (SS. 25 noviembre 1991, 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito (SS. 2 junio 1948, 24 abril 1951, 10 diciembre 1962, 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963, 19 julio 1989, 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)".

En consecuencia, un pronunciamiento en materia de derramas de comunidad de propietarios no puede integrar el objeto propio de este recurso, como tampoco lo pudo ser del proceso de divorcio en que nos encontramos, al haberse deducido inoportuna y extemporáneamente, con posterioridad a la traba de la litis, yéndose contra los propios actos, insistimos, e infringiendo lo dispuesto en el artículo 412.1 de la L.E.Civil .

En otro orden de cosas, entraña lo postulado un pronunciamiento de futuro impropio, toda vez que en el momento presente no existe comunidad de propietarios, y es incierto el hecho de su constitución, lo que de por sí, hubiera determinado la desestimación de esta pretensión, sin perjuicio, claro está, que, de llegar a constituirse meritada comunidad, y producirse derramas extraordinarias, deduzca esta parte la correspondiente reclamación en el proceso ordinario que corresponda, o esté a resultas de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformó con la contraparte.

SEXTO.- Para concluir, la representación procesal de Dº. Carlos Daniel , reitera en la alzada su solicitud de que se limite la atribución del uso del domicilio familiar a la menor y a su progenitora custodio, hasta el momento en que se proceda a la venta de la vivienda familiar por las partes convenida.

Atendidas las circunstancias concurrentes, estima la Sala atendible esta pretensión, superando el automatismo en la aplicación del artículo 96 del Código Civil , y ello por cuanto, en el supuesto de autos, a la vista de las manifestaciones vertidas por la actora en el interrogatorio propio que tuvo lugar en el acto de la vista de 26 de enero de 2.009, resulta cierto que los consortes convinieron poner la vivienda en venta, de donde la propia madre estimo que el interés de Marina no era el necesitado de mayor protección, ni resultaba perentorio para esta dar cobertura a la necesidad básica de vivienda en la familiar, pudiendo hacerlo en otra de igual manera dignamente.

Tenemos también en consideración que en el momento actual resulta la vivienda excesiva a las necesidades propias de ella del nuevo núcleo monoparental escindido, compuesto por la madre y la niña.

Finalmente, no podemos obviar que el progenitor masculino, ha de dar ahora cobertura a esta necesidad, extremo también declarado por la actora, en la de sus propios progenitores, a lo que no le podemos obligar en un momento en el que Dº. Carlos Daniel alcanzó respecto de aquellos una plena independencia.

Dado el precio de venta que a este inmueble que nos ocupa se dio por Dª. Nuria , con tal importe, en el momento actual, ambos litigantes quedarán en disposición de adquirir cada uno de ellos otra adecuada a su propia necesidad, sin olvidar que ello puede hacerse de manera también digna en una en régimen de alquiler, pues no es preceptivo hacerlo en inmueble en propiedad, máxime en situaciones de estrechez económica, y habida cuenta las razones que determinaron el acuerdo de venta, no otras que los elevados gastos que conllevaba el mantenimiento de la familiar.

SÉPTIMO.- Al ser parcialmente estimados ambos recursos, no procede condenar a ninguno de los litigantes, al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Nuria , representada por el Procurador D. MÁXIMO LUCENA FERNANDEZ REINOSO, y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Daniel , representado por la Procuradora Dª CARMEN VINADER MORALEDA, contra la sentencia de fecha dieciséis de febrero de dos mil nueve, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Móstoles , en autos de divorcio número 1516/08; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución; ACORDANDO:

1º.- Ambos litigantes deberán abonar al 50 % las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca que grava la vivienda familiar, así como el seguro e I.B.I, de la misma.

2º.- Se limita la atribución de uso de la vivienda familiar a la hija común Marina y a su progenitora femenina, hasta el momento en que tenga lugar la venta del inmueble.

Se confirma en lo restante la sentencia recurrida, todo ello sin condenar al pago de las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a