Sentencia CIVIL Nº 1169/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 539/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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FAX: 935672169

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N.I.G.: 0809642120188077652

Recurso de apelación 539/2019 -I

Materia: Juicio verbal precario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers

Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 500/2018

Parte recurrente/Solicitante: Donato

Procurador/a: Xavier Valcarce Santisteban

Abogado/a: Silvia Catot Santiago

Parte recurrida: INTERMOBILIARIA, S.A.

Procurador/a: Veronica Trullas Paulet

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 1169/2019

Magistrados:

Vicente Conca Perez Jordi Lluís Forgas Folch Mireia Rios Enrich

Barcelona, 18 de diciembre de 2019

Ponente: Mireia Rios Enrich

Antecedentes

Primero. En fecha 15 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 500/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aXavier Valcarce Santisteban, en nombre y representación de Donato contra Sentencia - 11/02/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Veronica Trullas Paulet, en nombre y representación de INTERMOBILIARIA, S.A..

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimando íntegramente como estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de INTERMOBILIARIA, S.A., contra IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000 NUM000 DE SANT PERE DE VILAMAJOR y D. Donato, debo:

1. Declarar el desahucio por precario de dicha vivienda, condenando a D. Donato y a los IGNORADOS OCUPANTES la finca sita en C/ DIRECCION000 NUM000 DE SANT PERE DE VILAMAJOR a estar y pasar por esta declaración y a desalojar la mencionada vivienda, dejándola libre, vacua y expedita y a disposición de la actora dentro del plazo legal, con apercibimiento expreso de lanzamiento si así no lo hicieren.

2. Condenar a los demandados al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/10/2019.

No alcanzada la unanimidad en la deliberación, se turna la ponencia a la magistrada Mireia Rios Enrich que la asume manifestando el criterio de la mayoría del tribunal.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión de la juez y recurso.

1.- El día 29 de marzo de 2018, INTERMOBILIARIA S.A. presenta demanda de juicio verbal de desahucio por precario contra los desconocidos ocupantes de la vivienda sita en la calle DIRECCION000, NUM000, de SANT PERE DE VILAMAJOR.

Expone que adquirió la finca por escritura pública de 5 de mayo de 2016 y que ha podido constatar que personas desconocidas ocupan la vivienda de forma ilegítima, sin consentimiento y sin aquiescencia de la propiedad y sin abonar renta o merced alguna.

Y solicita se dicte sentencia por la que se condene a los demandados a desalojar inmediatamente la finca propiedad de la demandante, sita en la calle DIRECCION000, NUM000, de SANT PERE DE VILAMAJOR, dejándola libre, vacua y expedita, apercibiéndoles de lanzamiento si no la desalojan voluntariamente en el término que a tal efecto se les confiera, con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

2.- Comparece DON Donato quien interesa la suspensión del presente procedimiento por haber solicitado el reconocimiento del derecho a la justicia gratuita y la designa de abogado y de procurador del turno de oficio.

Se acuerda la suspensión solicitada.

Designados abogado y procurador del turno de oficio, DON Donato, comparece y presenta escrito por el que se opone a la demanda de desahucio interpuesto por INTERMOBILIARIA S.A., en relación con la finca sita en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de SANT PERE DE VILAMAJOR alegando:

1) Absolutamente disconforme con lo manifestado por la actora, ya que aunque es cierto que el demandado ocupa la vivienda, no lo es que la demandante desconociera que estaba allí, pues cuando los supuestos operarios de la propiedad acudieron a la vivienda el demandado se identificó y se puso en contacto con los mismos para llegar a una negociación y acuerdo con la propiedad.

Les explicó que una persona le vendió el acceso a la propiedad por la cantidad de 1.000 euros, facilitándole el acceso e identificándose como un legal poseedor de la vivienda. Le facilitaron el teléfono NUM001 para ponerse en contacto con el interlocutor de INTERMOBILIARIA S.A. y mantuvo con ellos diferentes negociaciones, sin que hasta la fecha le hayan facilitado una respuesta o autorización.

2) No obstante lo expuesto, la demanda de autos insta el desahucio por precario en base a lo dispuesto en el artículo 250.1.2 de la LEC.

Este artículo dispone: ' 1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

No es posible tramitar la demanda de autos por este procedimiento, pues la propia demandante indica que ' personados los operarios de la demandante que realizan el seguimiento y gestión de sus inmuebles pudieron constatar que personas desconocidas se encontraban ocupando de manera ilegítima la finca propiedad de la demandante, todo ello sin el consentimiento ni mucho menos la aquiescencia de la Propiedad, a cuyos operarios vedaban el acceso'.

De manera que el dueño no ha cedido en precario ni de ninguna otra forma ha autorizado la ocupación de la susodicha finca, según ellos mismos manifiestan. Por lo tanto, no se cumplen los requisitos previstos en el artículo invocado por la propia demandante. Máxime cuando dirige la demanda contra los ignorados ocupantes.

Debería haberse utilizado el artículo 250.1.4º que dispone que podrán tramitarse por el procedimiento verbal ' 4º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social'.

Por este motivo, debe desestimarse la demanda.

3.- No habiendo comparecido los ignorados ocupantes de la calle DIRECCION000 NUM000 de SANT PERE DE VILAMAJOR dentro del plazo para contestar a la demanda y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 496.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se les declara en situación de rebeldía procesal.

4.- La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de INTERMOBILIARIA, S.A., contra los ignorados ocupantes de la calle DIRECCION000 NUM000 de SANT PERE DE VILAMAJOR y DON Donato:

1. Declara el desahucio por precario de dicha vivienda, condenando a DON Donato y a los ignorados ocupantes de la finca sita en la calle DIRECCION000 NUM000 de SANT PERE DE VILAMAJOR a estar y pasar por esta declaración y a desalojar la mencionada vivienda, dejándola libre, vacua y expedita y a disposición de la actora dentro del plazo legal, con apercibimiento expreso de lanzamiento si así no lo hicieren.

2. Condena a los demandados al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DON Donato interpone recurso de apelación en el que alega, en síntesis:

Vulneración de normas: la demanda de autos insta un desahucio por precario en base a lo dispuesto en el artículo 250.1.2 de la L.E.C., no siendo posible tramitar la demanda de autos por este procedimiento pues la propia demandante indica que se ha podido constatar que personas desconocidas ocupan la vivienda de forma ilegítima, sin consentimiento y sin aquiescencia de la propiedad y sin abonarle renta o merced alguna, de manera que el dueño no ha cedido en precario ni de ninguna otra forma ha autorizado la ocupación de la finca.

Debería haberse utilizado el artículo 250.1.4º de la L.E.C.; si bien, la reforma del pasado 12 de junio de 2018 (Ley 5/2018) pretende agilizar los mecanismos previstos en la LEC para garantizar la recuperación de la vivienda ocupada ilegalmente por un tercero, introduciendo un párrafo segundo en el artículo 250.1º.4º, resulta evidente que el apartado 4º ya era preciso al permitir la recuperación de la posesión de la finca a quien fuera despojado de ella o perturbado en su disfrute, de manera que se disponía de esta herramienta con anterioridad a poder solicitar la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda de la que se hayan visto privados sin su consentimiento los legítimos titulares; de modo que utilizar la vía del desahucio por precario plantea un claro problema de inexactitud conceptual, pues en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer ni ningún tipo de relación previa con el ocupante, cuando se disponía de otro mecanismo hace que la vía usada sea claramente incorrecta y proceda la desestimación de la demanda.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Adecuación del procedimiento y alcance del juicio de desahucio por precario.

1.- Como único motivo de recurso, se alega la excepción de inadecuación del procedimiento.

Alude la parte apelante que la conducta imputada a los demandados no encaja en la descripción legal de precario, concretando esta alegación en que el referido precepto procesal se refiere a los supuestos en que el inmueble 'ha sido cedido'en precario, lo que comporta un connivencia previa entre actor y demandado que, en este supuesto no existe, según la propia versión de hechos de la demanda.

En cuanto a la inadecuación del procedimiento, hemos dicho en reiteradas ocasiones, y ahora lo reiteramos, que el procedimiento se determina en función de la acción ejercitada.

En este caso, la parte actora ejercita una acción de desahucio por precario y, al margen de que la misma prospere o no, lo que no ofrece duda es que al proceso en que se ejercita esa acción hay que darle el curso que ordena el artículo 250.1.2º de la LEC: el juicio verbal.

Ante la ocupación ilegal de viviendas, se puede acudir:

a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código Penal, referidos al delito de usurpación.

b) Al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC).

c) Interdictos posesorios ( artículo 250.1.4º de la LEC).

d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC).

e) Al juicio ordinario reclamando la posesión, cuando esta pretensión interfería con otras más complejas.

En cuanto al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC) se dice en el recurso que este ' cauce plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante'.

Con ello se trascribe el Preámbulo de la Ley 5/2018 de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, que dice: ' Actualmente los derechos reconocidos por el Código Civil pueden ejercitarse por medio del juicio verbal, en ejercicio de las acciones que reconoce el artículo 250.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en los numerales 2.º, 4.º y 7.º En su virtud, cabe interponer aquellas demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca. El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante'.

Trata el legislador de establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ocupadas ilegalmente, implementando un nuevo procedimiento de tutela sumaria de la posesión.

La Ley 5/2018 de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de la LEC, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, reforma el interdicto de recobrar la posesión previsto en el artículo 250.1.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, adicionando un nuevo procedimiento desarrollado en los artículos 437, 441 y 444 de la misma, con la finalidad de conseguir una recuperación inmediata de la vivienda ocupada ilegalmente.

Como novedad se introduce la posibilidad de un 'incidente' muy rápido para conseguir la efectiva recuperación de la posesión sin esperar a la toma de posesión en lo que pudiera parecer una suerte de proceso cautelar y monitorio por presentar características de ambos, pues parece destinado, no a asegurar el resultado del procedimiento principal sino a adelantarlo, colocando al ocupante en una posición en la que, o bien acredita en un breve plazo -cinco días- el título en virtud del cual ocupa la vivienda o bien es desalojado.

Para ello, se añade un párrafo segundo al numeral 4º del apartado 1 del artículo 250, que pasa a tener la siguiente redacción:

'4º Las que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute.

Podrán pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento, la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social.'

Pero ello no significa que si la parte demandante opta por el juicio de desahucio por precario el procedimiento sea inadecuado.

En cuanto al tema del alcance del concepto de precario a la vista de la redacción dada por la LEC de 2000 al artículo 250.1.2º, ya hemos indicado que cuando el precepto se refiere a finca 'cedida en precario'no está modificando el concepto de precario sino simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la institución.

Pensemos que la única mención legal explícita al 'precario' es la de la ley procesal, pues ni siquiera el Código Civil, al definir la institución utiliza la expresión de precario.

Sobre la base del artículo 1.750 del Código Civil, sin embargo, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y claramente definido del precario, que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.

En base a ello, la dicción de la ley procesal no altera el concepto material de la expresión 'precario'.

La Ley 5/2018 lo que hace es introducir una serie de especialidades al ya existente juicio para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho ( artículo 250.1.4º de la L.E.C.).

Partiendo del procedimiento sumario para recuperar la posesión, en el párrafo segundo, se establece un subproceso, con unos trámites más ágiles y breves:

* Es posible demandar frente a los ignorados ocupantes, sin perjuicio de posterior identificación y de recuperación de la posesión con lanzamiento de posibles ocupantes de modo casi inmediato.

* Se trata de un proceso limitado a la recuperación de viviendas por parte de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas.

* Quedan excluidos del objeto de este proceso la reclamación de cualquier otro de derecho o pretensión sobre el inmueble, distinta a la recuperación de la posesión.

* Pero además, no es de aplicación a todo tipo de inmuebles, sino sólo a los que tengan la consideración de vivienda (locales de negocio, por ejemplo, quedarían excluidos).

2.- El párrafo inicialmente transcrito del Preámbulo de la Ley 5/18 parece inhabilitar la vía del artículo 250.1.2 de la LEC al considerar que en los casos de ocupación no consentida no puede acudirse a esa vía al no haber 'cesión' del inmueble.

Ante esta situación hay que plantearse dos cuestiones:

a) Valor del Preámbulo de las leyes.

b) El concepto de precario y la Ley 5/18.

TERCERO.- Valor del Preámbulo de las leyes.

1.- El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en varias sentencias sobre la significación jurídica de esta parte del texto legal:

a) STC 36/1981, 12 de noviembre, en cuyo Fundamento Jurídico 7º declaró que 'el preámbulo no tiene valor normativo aunque es un elemento a tener en cuenta en la interpretación de las Leyes'.

b) STC 150/1990, 4 de octubre, en cuyo Fundamento Jurídico 2 declaró que 'los preámbulos o exposiciones de motivos de las leyes carecen de valor normativo y no pueden ser objeto de un recurso de inconstitucionalidad'.

c) STC 90/2009, 20 de abril, en cuyo Fundamento Jurídico 6 declara 'En efecto, aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo...'.

d) STC 170/16, 6 octubre, que señala que ' aunque los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 7 ; 150/1990, de 4 de octubre, FJ 2 ; 173/1998, de 23 de julio, FJ 4 ; 116/1999, de 17 de junio, FJ 2 , y 222/2006, de 6 de julio , FJ 8), sirven, sin embargo, como criterio interpretativo de las disposiciones normativas a las que acompañan para la búsqueda de la voluntad del legislador ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre, FJ 7 , y 222/2006, de 6 de julio , FJ 8); esto es, sirven para efectuar una interpretación finalista ( STC 83/2005, de 7 de abril , FJ 3 a)' ( STC 90/2009, de 20 de abril , FJ 6).'

En el mismo sentido se pronuncian otras sentencias del Tribunal Constitucional: STC 36/1981, 12 de noviembre; STC 150/1990, 4 de octubre; STC 173/1998, 23 de julio; STC 116/1999, 17 de junio; y STC 222/2006, 6 de julio.

2.- Lo anterior nos lleva a preguntarnos cuál es, entonces, el sentido y valor de los Preámbulos de las normas jurídicas. En esta línea es muy importante lo que dispone la Resolución 28 de julio de 2005 de la Subsecretaría de la Presidencia del Gobierno por la que se aprueban las directrices de técnica normativa. Se dice en esa resolución:

a) 'las normas se estructuran en las siguientes partes: título de la disposición; parte expositiva, que, en el caso de los anteproyectos de ley, se denominará siempre 'exposición de motivos', y parte dispositiva, en la que se incluye el articulado y la parte final.

b) La parte expositiva de la disposición cumplirá la función de describir su contenido, indicando su objeto y finalidad, sus antecedentes y las competencias y habilitaciones en cuyo ejercicio se dicta. Si es preciso, resumirá sucintamente el contenido de la disposición, a fin de lograr una mejor comprensión del texto, pero no contendrá partes del texto del articulado. Se evitarán las exhortaciones, las declaraciones didácticas o laudatorias u otras análogas.

En conclusión: la Exposición de Motivos o Preámbulo de las leyes tiene un evidente interés como pauta interpretativa pero, en modo alguno, resulta vinculante para los tribunales a la hora de aplicar la norma. Dicha Exposición debe conjugarse con el sentido de la norma, con los antecedentes, con el propio ámbito de la misma norma, y con las demás circunstancias externas a la propia norma que influyen en su interpretación; y dice también que se evitarán las 'declaraciones didácticas'.

En definitiva, al poder legislativo le corresponde elaborar y promulgar las leyes, y al judicial interpretarlas, cumpliendo con el mandato constitucional de 'juzgar'.

Dicho lo anterior, ¿qué sentido debemos atribuir al párrafo transcrito al principio de estas líneas? A ello nos referimos en el siguiente apartado.

CUARTO.- El concepto de precario y la Ley 5/18.

1.- La Ley 5/18 reforma la Ley de enjuiciamiento civil, reguladora del ordenamiento procesal civil. Nos encontramos ante una norma, pues, de naturaleza inequívocamente procesal.

Las frases ' El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante'tienen un claro contenido didáctico, que no debe incorporarse a las Exposiciones de Motivos, según lo expuesto.

Si el legislador quería cambiar el régimen del artículo 250.1.2 de la LEC, debió modificar el precepto; pero sus disquisiciones en la Exposición de Motivos no producen ese efecto. Y la interpretación del precepto hay que dejarla a los tribunales.

2.- El precario es una institución cuyo concepto se desarrolla, obviamente, en el ámbito del Derecho Civil. No existe una regulación sistemática del mismo, siendo la única referencia legal la que hace el artículo 1.750 del CC, al tratar del comodato: ' Si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad'

Ante la parquedad de la norma, ha sido la jurisprudencia y las resoluciones de los tribunales en general, las que han ido definiendo los contornos del precario. Que el Tribunal Supremo se ha decantado por un concepto amplio de precario, comprensivo de todos aquellos supuestos en los que, por cualquier causa, el titular de un derecho sobre la finca se ve privado de su posesión, no es ninguna novedad y, a los efectos de esta resolución no exige mayor desarrollo.

Lo que sí es más interesante destacar es que el Tribunal Supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre Audiencias en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2 de la LEC para acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala el Alto Tribunal que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal, y que dilucidar el sentido de la expresión 'cedida en precario' es cuestión estrictamente procesal. Autos TS 30.1.19 (recurso 3348/16) y 15.7.15 (recurso 1193/14).

Es decir, esta doctrina nos está indicando claramente que el artículo 250.1.2 de la LEC no es relevante a la hora de definir y determinar el concepto civil de precario, autónomo de la regulación procesal.

Y, al contrario, la STS 724/2010, de 11 de noviembre, y la 1064/08, 6 noviembre nos indican que ' se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario'

Esto es, el concepto sustantivo de precario se define fuera del artículo 250.1.2 de la LEC. Y tanto es así que el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida 'en precario'sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia.

Por esto, la interpretación que considera que la acción de precario en los casos de desposesión no consentida no cabe en el artículo 250.1.2 de la LEC no la ha acogido la Audiencia de Barcelona, al entender que no está restringiendo el concepto de precario, que queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el concepto civil sustantivo.

3.- Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión ' cedida en precario'que utiliza la LEC no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario (acción cuyo contenido material viene fijado por el Código Civil y la jurisprudencia).

QUINTO.- Interpretación finalista de la reforma.

La interpretación finalista de las leyes debe tener en cuenta los valores y principios que han inspirado su aprobación. En este punto, cabe preguntarse cuál ha sido la finalidad de la reforma, de acuerdo con el artículo 3.1 del Código Civil.

Como hemos dicho, los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo pero sirven para efectuar una interpretación finalista de la norma. ¿Que ha pretendido el legislador y que se desprende del párrafo ' El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante'y del resto del Preámbulo?.

La respuesta es clara: ante el grave problema de la ocupación ilegal de viviendas y ante las limitaciones que ofrece nuestro ordenamiento jurídico, el legislador ha pretendido acometer una reforma de la LEC para que, sin necesidad de recurrir a la jurisdicción penal, determinados colectivos que el legislador considera merecedores de especial protección puedan encontrar una respuesta ágil y eficaz por parte de los tribunales.

En este sentido, la Ley 5/2018 ha incluido una modificación de los artículos 150, 250, 437, 441 y 444 de la LEC con la finalidad de establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ilegalmente ocupadas.

Para ello, ha añadido una serie de especialidades al ya existente Juicio para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho (artículo 250.1.4º) facilitando que unos determinados colectivos puedan recuperar de forma más ágil la posesión de las viviendas ocupadas ilegalmente.

Para lograr tal objetivo, el legislador ha adicionado un párrafo segundo al artículo 250.1.4º de la LEC en el que ha introducido la posibilidad de un 'incidente' muy rápido para conseguir la efectiva recuperación de la posesión sin esperar a la toma de posesión en lo que pudiera parecer una suerte de proceso cautelar y monitorio por presentar características de ambos, pues parece destinado, no a asegurar el resultado del procedimiento principal sino a adelantarlo, colocando al ocupante en una posición en la que, o bien acredita en un breve plazo -cinco días- el título en virtud del cual ocupa la vivienda o bien es desalojado.

Se trata de un proceso limitado a la recuperación inmediata de viviendas por parte de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas, pero que se añade en un segundo párrafo al artículo 250.1.4º, cuyo primer párrafo no modifica, es decir, podrán seguir acudiendo al procedimiento regulado en el primer párrafo, pero no al procedimiento privilegiado regulado en el segundo, aquellas personas jurídicas o entidades con ánimo de lucro.

En consecuencia, las conclusiones que se extraen de la nueva regulación son las siguientes:

1) Cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos en el fundamento de derecho segundo ante la ocupación ilegal de una vivienda, esto es:

a) A la vía penal prevista en el artículo 245.2 y concordantes del Código Penal referidos al delito de usurpación.

b) Al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC).

c) Interdictos posesorios ( artículo 250.1.4º de la LEC).

d) Acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC).

e) Al juicio ordinario reclamando la posesión, cuando esta pretensión interfería con otras más complejas.

2) Las personas físicas, entidades sin ánimo de lucro y entidades públicas sociales, ademásde los anteriores remedios a la desposesión, ' podrán'utilizar el nuevo procedimiento establecido en el párrafo segundo del artículo 250.1.4, en relación con el artículo 441.1bis de la LEC, para pedir la inmediata recuperación de una vivienda o de parte de ella cuando hayan sido despojados sin su consentimiento.

3) Este subproceso o nuevo procedimiento privilegiado podrá ser utilizado únicamente por parte de personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro, poseedoras o propietarias de aquellas, pero ello no significa que estas personas no puedan acudir a aquellos otros cauces que la ley contempla para recuperar la posesión de sus viviendas: a la vía penal (delito de usurpación), al desahucio por precario ( artículo 250.1.2º de la LEC), al interdicto posesorio no privilegiado regulado en el párrafo primero del artículo 250.1.4º de la LEC, a las acciones ejercitadas por titulares reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC) y al juicio ordinario reclamando la posesión.

Lo único que implica la reforma es que colectivos distintos de ' personas físicas, Administraciones y personas jurídicas sin ánimo de lucro'no podrán instar este nuevo procedimiento sumario del párrafo segundo del artículo 250.1.4º de la L.E.C.; esto es, no podrán acudir al nuevo procedimiento sumario los bancos y las empresas inmobiliarias vinculadas a los mismos u otras empresas de naturaleza privada y fines lucrativos; estas entidades deberán seguir acudiendo a la vía penal, denunciando la usurpación u ocupación de inmueble tipificada en el artículo 245.2 CP, o a la vía civil a través del desahucio por precario, al interdicto posesorio no privilegiado regulado en el párrafo primero del artículo 250.1.4º de la LEC, o al cauce de la protección de derechos reales inscritos ( artículo 250.1.7º de la LEC) o al juicio ordinario reclamando la posesión.

4) Finalmente, es igualmente inasumible que los colectivos objeto de la reforma, a partir de ahora, sólo puedan acudir a la vía del artículo 250.1.4º, párrafo segundo, de la LEC, pues la modificación va encaminada a establecer un mecanismo rápido para la recuperación de las viviendas ilegalmente ocupadas, implementando un procedimiento de tutela sumaria de la posesión que trata de establecer mecanismos más eficaces en la lucha contra la ocupación ilegal de viviendas.

En caso de entender que, a partir de ahora, sólo van poder utilizar este procedimiento sumario privilegiado les perjudicaría en caso de que, por ejemplo, caducara la acción conforme al artículo 439.1 de la LEC, lo cual no sería coherente con el propósito del legislador de que los perjudicados por la ocupación ilegal de su vivienda encuentren una respuesta ágil por parte de los tribunales de justicia.

SEXTO.- Aplicación al caso concreto.

En definitiva, y por todo lo expuesto, entendemos que cabe el ejercicio de la acción del artículo 250.1.2 de la L.E.C. en cualquier caso de ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no.

Por ello, no existe ninguna inadecuación de procedimiento en las presentes actuaciones atendido que la normativa procesal aplicable al caso, es la adecuada para la tramitación de la acción de desahucio, según la concepción amplia de precario que sostiene reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, y DON Donato carece de título que ampare su posesión, lo cual da lugar a la situación jurídica de precario, que es la que se pretende terminar mediante la acción ejercitada.

Por consiguiente, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

SÉPTIMO.- Costas.

Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Donato, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de GRANOLLERS, en los autos de juicio verbal de desahucio por precario número 500/2018, de fecha 11 de febrero de 2019, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

sí por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO SR. JORDI LLUÍS FORGAS FOLCH

De acuerdo con el art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial formulo voto particular concurrente con la parte dispositiva de la presente sentencia, significándose que la divergencia reside en la aplicación de la Ley 5/2018, de 11 de junio, y ello con base en los siguientes

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

1.- Con relación al ámbito del juicio de precario, el artículo 250 de la LEC establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier persona con derecho a poseer la finca.

2.- Sobre el particular, el TS mantenía, con base en la legislación vigente en el momento de dictarse la misma, una uniforme jurisprudencia, elaborando un concepto amplio de precario, que, como ya indicó la STS de 6 de noviembre de 2008, se trata aquélla de " una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y, por tanto, sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; supuestos suficientemente amplios como para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea en relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de la accionante. Estos supuestos encajaban, en el momento de formular la demanda rectora de las presentes actuaciones dentro del cauce procesal del art. 250.1.2 de la LEC.

3.- Sin embargo, la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, que no resulta de aplicación a las presentes actuaciones por razones de derecho temporal, señala en su preámbulo que " El cauce conocido como 'desahucio por precario' plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante"; pero atendida la disposición final segunda de la referida Ley, no resulta de aplicación a las presentes actuaciones por razones de índole temporal. En este sentido, no existe ninguna inadecuación de procedimiento en las presentes actuaciones, lo que lleva a que mi voto particular sea, en este sentido, concurrente al voto mayoritario.

4.- Ello no obstante, conviene precisar que el procedimiento establecido en la Ley 5/2018, de 11 de junio, solo resulta de aplicación a entidades no de lucro y a particulares, no a sociedades de capital, como, en nuestro caso, es la parte actora. La sentencia del TC núm. 2/2019, de 28 de febrero de 2019, determina claramente que " Se excluye, como se ha indicado, a las personas jurídicas privadas con fines lucrativos, que habrán de acudir, para lograr recuperar la posesión de sus inmuebles, a los cauces procesales civiles existentes antes de la reforma introducida por la Ley 5/2018, o, en su caso, a la vía penal" (FJ 2º, págs. 14 y 15).

5.-En este sentido, la referida sentencia del Tribunal Constitucional declara la constitucionalidad de la Ley y señala, respecto del nuevo procedimiento que introduce para los legitimados activamente, que " Por otra parte, no cabe reprochar al legislador que haya adoptado la decisión de articular lo que pretende ser un procedimiento ágil en la vía civil para la defensa de los derechos de los titulares legítimos que se ven privados ilegalmente de la posesión de su vivienda, por entender que los cauces procesales antes existentes no ofrecen una respuesta plenamente satisfactoria al creciente problema de la ocupación ilegal de viviendas. Tal opción legislativa es conforme a los derechos a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a un proceso sin dilaciones indebidas( art. 24.2 CE)..." (FJ 2º págs. 18 y 19).

6.-De ahí que debamos entender que, en aquellos casos de ocupación ilegal de vivienda en los que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante [Preámbulo de la Ley 5/2018] y aquel propietario o titular del legítimo derecho de poseer sea un particular o una entidad sin ánimo de lucro (legitimación activa restringida FJ2º pág. 14 de la STC), se entienda que se deba acudir al procedimiento establecido en la meritada Ley.

7.- Ello es así por cuanto se trata de una opción legislativa que resulta, como hemos visto, no solo constitucional sino que da fundamento y sentido a este nuevo procedimiento establecido, ex professo,en la referida Ley 5/2018. De ahí que entender que un particular o una entidad sin ánimo de lucro puedan también acudir, en caso de ocupación ilegal de una vivienda, al procedimiento del art. 250.1.2 LEC no solo contraria sino que deja vacía y sin sentido la opción legislativa, plenamente constitucional, que ha adoptado soberanamente el poder legislativo con la promulgación de la Ley 5/2018, de 11 de junio para esos supuestos.

8.- Por último, es de recordar que la citada jurisprudencia del TS sobre el concepto de precario se dictó con anterioridad a la promulgación de la Ley 5/2018, y naturalmente con base a la legislación en aquel momento aplicable.

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