Sentencia Civil Nº 117/2003, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 273/2002 de 03 de Abril de 2003

Encabezamiento

(APELACION CIVIL)

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Jesús Francisco Cristín Pérez, Presidente, don José Ramón Godoy Méndez y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados,

ha pronunciado, en nombre de SM. El Rey, la siguiente

SENTENCIA NUM 117

En la ciudad de Ourense a tres de Abril de dos mil tres.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de cognición procedentes del Jdo mixto núm. 1 de Ourense seguidos con el n°. 183/00, rollo de apelación núm. 273/02, entre partes, como apelante D. Inocencio , representado por el Procurador D. Jorge ANDURA PERILLE bajo la dirección del Letrado D. JOSE-IGNACIO LOSADA CASTILLO y, como apelante adherida, Dª. María Milagros , representada por el Procurador D. FRANCISCO PEREZ SAA bajo la dirección del Abogado D. José FEIJOO FERNÁNDEZ. Es Ponente el Iltmo. Sr don Jesús Francisco Cristín Pérez.

Antecedentes

Primero.- Por el Jdo mixto núm. 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de julio de 2002, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador D. Jorge Andura Perille en nombre y representación de D. Inocencio contra Dª María Milagros y que debo declarar y declaro que la finca situada en el pueblo de Tioira, municipio de Maceda, de la que D. Inocencio es titular en una séptima parte no debe servidumbre de luces y vistas a la finca de Dª María Milagros con la que linda con su fachada posterior oeste, con desestimación de las demás pretensiones ejercitadas. Sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas en esta instancia, debiendo cada parte satisfacer las costas procesales casadas a su instancia y las comunes por mitad.".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Inocencio recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, y

Primero.- El demandante, Don Inocencio , que ejercita la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, impugna la sentencia dictada en la primera instancia porque, si bien acoge la pretensión actora, lo hace en el sentido de declarar que el fundo de su supuesta propiedad no está gravado con el expresado gravamen pero no condena a la demandada, Doña María Milagros , a cerrar las dos ventanas abiertas en la casa de su propiedad, lindante por el viento Este con terreno de cuyo anterior propietario o propietarios dice traer causa el actor, pronunciamiento, sobre el que se formula en origen el recurso de apelación, que se fundamenta en el criterio sustentado, en exclusiva -no constituye, por consiguiente, jurisprudencia-, por la sentencia de 16 de septiembre de 1997, que mantiene que si se abriesen indebidamente ventanas en pared propia el dueño del predio colindante, si bien puede construir en su finca sin necesidad de retranquear tres metros, lo que sería obligado de existir constituida servidumbre, sin embargo no puede pedir, conforme a lo previsto en el artículo 1963 del Código Civil, el cierre si transcurrieron más de treinta años, como pasa en el supuesto de que se trata. La demandada se adhiere al recurso por entender que existe defecto de legitimación, denunciando expresamente la infracción que supone la admisión de documentos después de la presentación de la demanda, incluso, de la contestación, que tratan de justificar el supuesto dominio o codominio del accionante respecto del pretendio huerto sirviente, con lo cual se infringe el artículo 504 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, vigente al tiempo de la iniciación del proceso (idéntico en su contenido al artículo 265 y apartado 4 del artículo 266 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente). En cualquier caso estima ganado el derecho a los huecos por prescripción.

Segundo.- Con independencia de que la doctrina contenida en la sentencia citada de 16 de septiembre es contraria a la jurisprudencia, mantenida en reiteradísimas sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la misma Sala sostiene que si bien la servidumbre de luces y vistas, si los huecos se abriesen en pared propia, es negativa y, por consiguiente, el día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de veinte años es aquel en el que el dueño del predio dominante hubiese prohibido por acto formal al del sirviente la ejecución de algo que sería lícito sin la servidumbre -acto obastativo-, sin embargo, como ocurre en el caso de que se trata (declaración del testigo Don Juan Alberto al contestar a la pregunta séptima del interrogatorio de la demanda, cuyo testimonio, al ser el obrero que modificó la forma de las ventanas, ha de estimarse como muy cualificado), cuando se colocan tubos, voladizos o balcones que sobrevuelen terreno colindante de distinto propietario o cuando las ventanas abran hacia afuera (sentencias, entre otras, 8 de enero de 1908, 19 de junio de 1951, 8 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 1993, criterio que se recoge en la sentencia de esta Audiencia de 31 de marzo de 2003), la servidumbre es positiva, ya que se impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer algo (abrir las ventanas sobre su finca y sobrevolar por encima de ella), lo que claramente resulta de lo dispuesto en el artículo 533 del Código Civil, y, por tanto, el plazo de prescripción de veinte años se empieza a contar desde el día en que se inició su ejercicio, prácticamente desde el año 1929 en el supuesto de que se trata.

Pero con independencia de todo esto, en su momento oportuno, el demandante, y apelante en origen, aportó con el escrito de demanda nada más que una supuestas hijuela de los bienes que a él le correspondieron en la herencia de su padre, Don Jose Augusto , en la que se mencionan una casa y cuatro fincas rústicas, de las cuales se dice que se le adjudica en cada una de ellas una séptima parte, documento que no produce efectos frente a terceros, con independencia de que no se probó adecuadamente en el momento procesal oportuno que la finca fuese propiedad de su padre -incluso existen motivos suficientes para entender que, además de los hermanos del postulante, podrían discutirle la titularidad otros parientes-, que éste último haya fallecido, tampoco se aporta testamento o declaración de herederos, y ni siquiera partición en forma. De la prueba testifical no resulta aclarado suficientemente si él es dueño único, copropietario o coheredero o mero poseedor, y si bien el actor fue demandado, junto con sus hermanos, por la ahora demandada, en pleito anterior, en el que se ejercitaba la acción sobre servidumbre de paso, no consta suficientemente que se tratase de la misma finca. Por consiguiente, al corresponder la acción negatoria de servidumbre a quien sea o acredite ser propietario del pretendido predio sirviente, concurre la excepción de falta de legitimación activa, entendida como falta de legitimatio ad causam, alegada por la demandada, adherida a la apelación, lo que determina que se acoja su pretensión impugnatoria y se desestima el recurso de apelación formulado en origen.

Tercero.- Al desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el demandante y acogerse el formulado por vía de adhesión por la demandada, y desestimarse la demanda, las costas de la primera instancia se imponen al actor, como también la mitad de las del recurso, y no se hace especial pronunciamiento respecto de las de la otra mitad. (Artículos 394.1 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se acoge el recurso de apelación interpuesto, por vía de adhesión, por Doña María Milagros contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ourense en juicio de cognición 183/00, rollo de Sala 273/02, y se desestima el formulado en origen por Don Inocencio . Y con desestimación de la demanda interpuesta por este último, se absuelve a la demandada de las pretensiones de adverso, y se imponen las costas de la primera instancia y la mitad de las del recurso, al actor, y no se hace especial pronunciamiento respecto de la otra mitad.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248- 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión de los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.