Sentencia Civil Nº 117/2004, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 16/2004 de 14 de Mayo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NUM. 117/04

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE :

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS :

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

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En la Ciudad de Almería a Catorce de Mayo de dos mil cuatro.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, rollo número 16/04, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Almería, seguidos con el número 671/03, sobre Juicio Verbal, entre partes, de una como demandada apelante Doña Julieta , representada por la Procuradora Doña Aurora Montes Clavero, y dirigido por el Letrado Don Ángel Luis Barranco Luque y, de otra como actores apelados Don Hugo y Dª. Milagros , representados por el Procurador Don Juan García Torres y defendidos por la Letrada Doña María del Carmen Moncada García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Almería, en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 12 de Septiembre de 2003, cuyo Fallo dispone: "Que con estimación de la demanda interpuesta por el Procurador Sr. García Torres, en nombre y representación de Doña Milagros y Don Hugo , frente a Doña Julieta , representada por el Procurador Sr. Montes Clavero, declaro haber lugar al desahucio interesado, condenando a la demandada al desalojo de la vivienda que se ubica en CALLE000 , núm. NUM000 , NUM001 NUM002 de esta ciudad, apercibiéndole de lanzamiento si no se procede a aquél en el plazo legalmente establecido, y todo ello con expresa imposición de costas a la demandada."

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes en el término legal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para celebración de Vista que tuvo lugar el 11 de Mayo de 2004, solicitando el Letrado de la parte apelante que se dicte sentencia estimando íntegramente el recurso, revocando la sentencia de instancia y desestimando la demanda deducida de adverso, con imposición de costas a la otra parte, y el Letrado de la parte apelada solicitó se dicte sentencia confirmando en todos sus términos la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante.-

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que, acogiendo la acción de desahucio deducida en la demanda, condena a la demandada al desalojo de la vivienda que ocupa en calidad de precario, interpone la parte demandada recurso de apelación, a fin de que se revoque la resolución combatida y, en su lugar, se desestime la demanda en razón a los motivos en que se articula la impugnación.

La parte actora-apelada, en trámite de oposición al recurso, solicita la confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Alega la apelante, como primer motivo del recurso, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario basada en la deficiente constitución de la relación jurídico-procesal al no haber sido demandado el marido de la Sra. Julieta , pese a que, a su juicio, la sentencia que recaiga en este proceso, al que no ha sido llamado, puede tener importantes consecuencias jurídicas para el mismo.

No podemos aceptar el criterio defendido por la recurrente pues, como correctamente señala la sentencia de instancia cuya argumentación comparte esta Sala, el esposo de la demandada carece de legitimación para soportar las pretensiones actoras al haber abandonado la vivienda litigiosa -y por tanto, perdido la condición de precarista- con anterioridad a la interposición de la demanda, en virtud de un Auto de Medidas Provisionales de 14 de Abril de 2003, que atribuye el uso y disfrute de dicha vivienda a la esposa e hijos habidos del matrimonio, pronunciamiento que fue elevado a definitivo en sentencia recaída el 24 de Noviembre del mismo año en los autos principales de Separación Matrimonial, resolución que es firme.

A mayor abundamiento, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo ( SS. 5-12-1989 y 14-7-1998), el actor es libre de traer al proceso a quien entienda que niega, desconoce, contraría sus derechos o incumple sus deberes y si una vez dictada sentencia no pudiere ser ejecutada por exigirse actuaciones dentro de la esfera patrimonial de personas no llamadas al pleito y que no la consientan la sentencia podría devenir inútil, pero es común sentir de la doctrina procesal que la inutilidad de una sentencia no es fundamento del litisconsorcio pasivo necesario ni se consigue exigiéndolo en el proceso. En este sentido, la figura jurídica del litisconsorcio tiene su justificación última en una indebida constitución de la relación procesal con base en la situación material que se ventila en el proceso; es decir, se pretende la presencia de todos los interesados en esta situación, únicos que pueden ser considerados como litisconsortes necesarios, sin que sea apreciable la situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia terceros se producen con carácter reflejo o por una simple o mediata conexión o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto, ya que en estos casos su posible intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva toda vez que la extensión de los efectos no le alcanzan ni se produce para ellos indefensión.

Al hilo de lo anteriormente expuesto, el motivo del recurso ha de sucumbir por cuanto frente a la acción de desahucio por precario sólo están legitimados pasivamente las personas que efectivamente detentan la posesión de la vivienda cuyo desahucio se pretende, siendo irrelevante a los efectos del presente procedimiento que el hijo de los actores y esposo de la demandada, de quien se encuentra separado, haya desocupado la vivienda, ya que esto no modifica en modo alguno la situación y el concepto por el que la demandada en su caso tendría derecho a ocupar la vivienda, que según la prueba que consta en autos obedece a la resolución judicial que le atribuye a ella y a sus hijos menores su uso por ser el domicilio conyugal, siendo por lo demás innecesario demandar a ambos cónyuges en acciones de desahucio puesto que, en el caso de autos, la vivienda objeto del litigio no es el domicilio del esposo ni tiene la posesión de la misma a la fecha de presentación de la demanda, lo que evidencia la imposibilidad de demandarle, habiéndose constituido por tanto correctamente la relación jurídico-procesal.

TERCERO.- Respecto de la excepción de litispendencia que aduce como segundo motivo del recurso merece idéntica suerte desestimatoria pues, en primer lugar, entre el proceso de separación matrimonial seguido entre la demandada y su esposo y el presente proceso de desahucio no existe relación de litispendencia dada la disparidad de litigantes y causas de pedir en uno y otro caso, y en segundo lugar es lo cierto que el procedimiento de separación no está en trámite, sino que concluyó con sentencia firme.

CUARTO.- Alega seguidamente, al igual que hizo en la instancia, la cosa juzgada por entender que la atribución a la demandada del uso de la vivienda proviene de una resolución judicial dictada en unas medidas provisionales (actualmente, en sentencia firme de separación).

La excepción ha de decaer pues, como señala la sentencia combatida manteniendo el criterio adoptado por este mismo Tribunal, en Sentencias, entre otras, de 3 de Mayo y 27 de Diciembre de 2003, el derecho de uso y disfrute que se atribuye a uno de los cónyuges en el proceso de separación es un derecho meramente personal que sólo resuelve las cuestiones suscitadas entre los cónyuges y no puede tener consecuencias jurídicas fuera del proceso matrimonial y producir efectos contra terceros, de manera que tal atribución en el proceso de separación matrimonial no constituye, por sí mismo, título que excluya el precario o que de alguna manera impida que se lleve a cabo el desahucio, ya que la naturaleza de esa atribución no es constitutiva puesto que no crea ni modifica ni extingue relación jurídica alguna que cualquiera de los esposos pudiera tener con un tercero. Lo único que en el proceso matrimonial se determina es cuál de los cónyuges ha de salir del domicilio familiar, manteniéndose el otro cónyuge en él, pero sin que ello pueda alterar la naturaleza o concepto en que los esposos venían ocupando la vivienda, ya que el pronunciamiento que en esta materia se da en el proceso matrimonial afecta sólo al uso de la vivienda pero no al titulo del que deriva ese uso.

Finalmente, si se aceptase el criterio de la recurrente, quien ejercita la acción de desahucio por precario quedaría en situación de franca indefensión pues obviamente no pudo intervenir en aquel proceso de separación, del mismo modo que la atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges en el proceso matrimonial no puede generar un derecho de superior rango al que antes tenía sobre ella el matrimonio. Así, quienes ocupaban en precario la vivienda no pueden pretender después de la separación o divorcio una protección posesoria superior a la que tenían anteriormente (en tal sentido, se pronuncian numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales, entre las que, a titulo puramente ilustrativo, citamos las SS. de la A,P. de Sevilla de 8- 10-1997, Valladolid de 11-11-1997, Cantabria de 5-7-1999, Tenerife de 5-2-2000, Valencia de 17-5- 2000 y A Coruña de 29-1-2002).

QUINTO.- Seguidamente alega la demandada la prescripción adquisitiva de la vivienda litigiosa que, de este modo, no disfruta a titulo de precario sino como verdadera dueña, en unión de su esposo, al haberla poseído, según ella, ininterrumpidamente en tal concepto desde que los actores la compraron en 1991.

El motivo ha de decaer pues, como argumenta la juzgadora de instancia, ni la pretendida usucapiente ha acreditado, como le incumbía, que la posesión la adquirió y la ha venido disfrutando de forma continuada en concepto de dueño por tiempo superior a diez años como preceptúan los artículos 437 y 1957 del Código Civil, ni en definitiva, concurre el requisito del justo titulo exigido por el articulo 1940, entendiendo por tal el que legalmente basta para transferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate (art. 1952 C.c.).

SEXTO.- Alternativamente, postula la recurrente que, de no aceptarse su condición de propietaria, en todo caso tendría la posesión de la vivienda a título de comodato y no de precario.

También en este punto coincide el Tribunal con el criterio expuesto en el Tercer Fundamento Jurídico de la resolución recurrida. En efecto, el contrato de comodato que se regula en los art. 1740 y ss. del Código Civil , es aquél contrato de préstamo, esencialmente gratuito, por el que una persona entrega a otra un bien no fungible para que use de él durante cierto tiempo y se lo devuelva. El art. 1749 del mismo Código señala que el comodante no podrá solicitar la devolución de la cosa prestada, hasta que no haya transcurrido el plazo fijado, o haya concluido el uso para el que se prestó; y si no se ha pactado duración del contrato, ni uso al que hubiera de destinarse la cosa prestada, el comodante podrá reclamarla a su voluntad, incumbiendo la prueba, en caso de duda, al comodatario (art. 1750).

En este caso, ni se pactó tiempo de duración del contrato, ni un uso específico y concreto para la vivienda. La finalidad argumentada por la demandada en justificación del comodato -mantener allí su domicilio familiar por razones de necesidad económica, extremo éste que sí reconoce la actora, pero no con carácter indefinido-, no puede considerarse como determinante de un uso concreto y específico a efectos de devolución del bien prestado, puesto que no otro destino que su habitabilidad tiene cualquier vivienda, y, además, tal finalidad, sin duración determinada, sino entendida de forma abstracta e indefinida, pugna con la "temporalidad" esencial de la figura jurídica del comodato. Por ello, aún cuando se admitiese hipotéticamente la existencia de un comodato, en cualquier momento estaría legitimado el comodante para exigir la devolución del objeto prestado.

En definitiva, la vivienda litigiosa venÍa y viene siendo ocupada por la demandada apelante, en situación de precario, por lo que es procedente su desalojo, ello, sin perjuicio obviamente de la repercusión que dicho desahucio pudiera tener en su caso en el proceso matrimonial, por la posible modificación sustancial de las circunstancias concurrentes al tiempo en que se acordó la separación conyugal y sin que, pese a lo que sugiere la recurrente, puedan mezclarse en este proceso cuestiones absolutamente ajenas al mismo como serían la hipotética obligación alimenticia de los actores para con sus nietos (hijos de la demandada) que, en todo caso habrán de reclamarse en el proceso "ad hoc" (art. 250.1.8º LEC) si concurrieren los requisitos exigidos en el art. 140 y ss. del Código Civil, entre ellos la imposibilidad de prestarlos de los padres de los menores, cuya obligación prevalece sobre la de los abuelos (art.144.3º Cc).

SÉPTIMO.- Por cuanto se ha argumentado, el recurso ha de ser desestimado, y por ende, se mantiene la sentencia impugnada que resulta plenamente ajustada a derecho.

OCTAVO.- Dada la desestimación de la apelación, se impondrán a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el articulo 398.1 en relación el 394.1 de la LEC.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada con fecha 12 de Septiembre 2003 por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de Almería, en autos de Juicio Verbal, de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.-

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.-.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.