Sentencia Civil Nº 117/2005, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 107/2005 de 05 de Mayo de 2005

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: Don Manuel Gutierrez Luna

Don Juan I. Pérez de Vargas Gil

Don Juan Carlos Hernandez Oliveros

Rollo de Apelación nº 107/2005

Procedimiento Civil nº 601/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Algeciras.

SENTENCIA NÚMERO 117/05

En la ciudad de Algeciras, a cinco de Mayo de dos mil cinco.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el rollo de apelación de referencia, dimanante del Procedimiento igualmente referenciado; y pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por Don Tomás , representado por el Procurador Sr. López Calleja, contra la sentencia de fecha 27 de Abril de 2.004 del Juzgado de Primera Instancia antes referenciado; siendo parte recurrida Doña Paula , representado por el Procurador Sr. Moreno Martin; y habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Gutierrez Luna , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia impugnada.

SEGUNDO.- El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó sentencia en la fecha antes citada, cuyo fallo dice lo siguiente:

"Estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia del procurador de los tribunales Dª Silvia Moreno Martin, en nombre y representación de Dª Paula , contra D. Tomás , representado por la Procuradora Dª Mónica López Calleja, debo acordar y acuerdo la separación matrimonial de los litigantes con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1º.- La guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, se atribuye a la esposa, siendo la patria potestad compartida, pudiendo el padre comunicarse con sus hijos, los fines de semana alternos, desde las 18,00 horas del viernes a las 20,00 horas del domingo, salvo cuando el padre trabaje pro la noche, en cuyo caso los menores pernoctarán con su madre, y estarán con el primero lso viernes desde las 16,00 horas hasta las 20,00 horas, y los sábados desde las 12,00 de la mañana a las 20,00 horas de la tarde. Igualmente, los menores pasarán con su padre un mes de las vacaciones de verano, del 15 de Julio al 15 de Agosto los años pares, y desde esta última fecha hasta el 15 de Septiembre los años impares, así como la mitad de las vacaciones de Navidad -del 22 de Diciembre al 31 los años pares y del 31 de Diciembre al 7 de Enero los impares- y semana Santa.

2º.- El uso y disfrute de la guarda la vivienda conyugal se atribuye a Dª Paula .

3º.- D. Tomás deberá abonar como pensión alimenticia a sus hijos, incluyendo los gastos escolares que viene satisfaciendo, la cantidad total de 616,97 euros mensuales, que deberá abonar dentro de los cinco primeros dias de cada mes, en la cuenta que al efecto se señale y que será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC, debiendo igualmente continuar abonando. De la misma manera deberá abonar la totalidad de los préstamos referenciados en los fundamentos de esta resolución y la mitad de la cuota del préstamo hipotecario que recae sobre la vivienda familiar.

4º.- D. Tomás deberá abonar como pensión compensatoria a Dª Paula la cantidad mensual de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS -250 euros- y ello durante un plazo de cinco años, a contar desde la fecha de esta resolución, cantidad ésta pagadera dentro de los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta que al efecto se señale y que será actualizable conforme a las variaciones que experimente el IPC.

5º.- Dª Paula deberá abonar la mitad de la cuota del préstamo hipotecario que recae sobre la vivienda familiar.

6º.- Se decreta la disolución del régimen económico matrimonial.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Tomás ; admitido a trámite el recurso, y personada la recurrente ante esta Audiencia Provincial, donde se remitieron los autos; formado el rollo y designado ponente, se señaló día para deliberación, quedando el recurso visto para votación, fallo y dictado de la sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, la sentencia de instancia acuerda la separación del matrimonio contraído por los litigantes, y acuerda las medidas en relación con la guarda y custodia de los hijos menores habidos en el matrimonio, uso de la vivienda, pensión alimenticia a favor de los menores y compensatoria a favor de la esposa, por plazo temporal y pago de préstamo hipotecario sobre la vivienda por mitad entre ambos.

Que, por la representación del recurrente, si bien se muestra conforme con la declaración relativa a la separación del matrimonio, en cambio se recurre la sentencia de instancia en base a discrepancia con las medidas de carácter económico fijadas en la sentencia, así como que se haga una declaración judicial en el sentido de que, la vivienda es de carácter ganancial.

SEGUNDO.- Que, en cuanto a la pensión alimenticia a favor de los hijos, se interesa por el recurrente que el gasto escolar incluido en la pensión de alimentos de los hijos, se establezca por plazo temporal de un año.

Que, por lo que respecta a la pensión alimenticia de los hijos, único motivo del recurso, conviene recordar que la determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe (art. 146 CC ), es facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- (SSTS 20 diciembre, 28 junio 1951 21 diciembre 1951, 30 diciembre 1986, 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989).

A efectos de la fijación de alimentos, lo que el art. 146 del CC tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia (SSTS 6 febrero 1942, 24 febrero 1955, 8 marzo 1961, 20 abril 1967, 2 diciembre 1970, 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ) relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.

En el caso que nos ocupa, no se discute la pertinencia de la pensión por alimentos, sino su cuantificación, por lo que, tomando en consideración las caracteristicas propias de los ingresos del padre y la petición que se hace por el mismo de que se elimine el gasto escolar incluido en la pensión alimenticia transcurrido un año, no procede toda vez que, supondría el cambio de colegio del menor, con las consecuencias previsibles que ello puede acarrear al mismo, debiendo permanecer hasta que permanezcan ene l colegio en cuestión.

Se impugna en segundo lugar, lo relativo a la pensión compensatoria a favor de la esposa que se cuantifica por la sentencia de instancia, en 500 euros mensuales, por plazo de cinco años, se interesa por el recurrente que dicha pensión subsista hasta el momento en que, la actora posea un trabajo.

En cuanto a la pensión compensatoria, de acuerdo con lo que dispone el art. 97 C.C ., se configura como una prestación económica a que tiene derecho aquel de los esposos al que la separación o divorcio le produzca un desequilibrio económico en relación con la situación que mantenga el otro después del cambio operado por la ruptura de la convivencia matrimonial, siendo el propósito de dicha prestación el de remediar ese desequilibrio a cargo del cónyuge que resulte en mejor posición. No es preciso pues que el esposo desfavorecido quede en una situación de pobreza o incapacitado para subvenir a sus propias necesidades, sino que basta que quede en peor situación económica de la que disfrutaba constante el matrimonio.

La posibilidad de fijar una pensión compensatoria temporal a favor del cónyuge desfavorecido por la separación ha surgido de la interpretación del Tribunal Supremo del repetido art. 97 del Código Civil , sobre la base de considerar el derecho a su percepción como un derecho relativo y condicional y sobre todo, limitado en el tiempo.

Relativo y circunstancial en cuanto depende de la situación personal, laboral y social del beneficiario; condicional, porque depende de las concretas circunstancias concurrentes en el momento de su fijación, lo que puede llevar a su modificación o supresión, de acuerdo con lo previsto en el art. 101 C.C .; y por último puede ser limitado en le tiempo porque su finalidad, como se ha dejado dicho, no es otra que la de paliar el desequilibrio económico sufrido por uno de los cónyuges por la situación de crisis matrimonial, colocándole en una potencial situación de igualdad de oportunidades a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial.

Por ello, no cabe admitir en términos generales la concesión de una pensión compensatoria que se trasforme en una renta vitalicia, en virtud de la cual el beneficiario tendría un derecho de esa naturaleza frente al otro cónyuge.

Dicho lo anterior, siendo claro e incontrovertido el desequilibrio que la separación matrimonial ha causado en este caso a la esposa, deben ponderarse las circunstancias que también contempla el citado art. 97 C.C . en orden a determinar la cuantía de dicha pensión : el matrimonio ha durado siete años, la esposa contaba cuando lo contrajo veinticinco años y al producirse la separación tenía treinta y dos; no consta que sufra enfermedad ni minusvalía alguna; en cuanto a su formación profesional, resulta que ha trabajado esporádicamente; cierto que ello no parece bastante para acceder de manera inmediata al mercado laboral, en condiciones que le permitan mantener un nivel de vida digno, pero tal circunstancia es precisamente la que ha dado lugar a la concesión de la posesión compensatoria, por el tiempo que la juzgadora a quo ha estimado prudencial para que la Sra. Doña Paula lleve a cabo las actividades necesarias para insertarse de modo estable en le mercado de trabajo, bien a través de estudios de especialización, bien por medio de la adquisición de experiencia, etc.

Por consiguiente, la pretensión del recurrente, en el sentido de que se declare la extinción de la pensión en el momento en que la misma encuentre trabajo, no es declaración propia en este momento, toda vez que, habrá que analizarse mediante el oportuno procedimiento de modificación de medidas, duración y circunstancias del trabajo, y resolverse por el juzgador de instancia en consecuencia.

En cuanto a los préstamos personales personales que recaen como carga del matrimonio, la sentencia obliga al pago al recurrente de los tres concertados con la entidad BBV y la mitad del préstamo hipotecario que recae sobre la vivienda familiar.

Que, teniendo en cuenta, de un lado, las posibilidades económicas de las partes, mayores y suficientes en el recurrente en relación con la actora, y de otro lado, el hecho de que, los préstamos personales concertados con la entidad BBV, repercuten para la familia, procede acceder en parte a las pretensiones del Sr. Tomás , en el sentido de que, a partir del mes de Junio, la señora Paula se haga cargo del préstamo con dicha entidad, solo el que se abone una cuota mensual de 86,08 euros, siendo el resto a cargo del Sr. Tomás , y el préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar, por mitad, tal como viene establecido en sentencia. Por lo que, procede la estimación parcial del recurso interpuesto.

TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procede realizar pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada, conforme al art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Tomás contra la sentencia de que dimana este rollo, debemos revocar y revocamos la misma, y en su lugar se acuerda que la esposa Doña Paula , se haga cargo a partir del próximo mes de Junio del préstamo personal concertado con la entidad BBV, por importe de 86,08 euros mensuales.

Se confirman el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia apelada.

No se realiza expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Devuélvanse a su debido tiempo los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, el Ilmo. Sr. Manuel Gutierrez Luna , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.