Sentencia Civil Nº 117/2006, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 114/2006 de 25 de Septiembre de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo 114/2006

Apelaciones civiles

S E N T E N C I A nº 117/06

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Don Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Doña Margarita Álvarez Ossorio Benítez

Don Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA

DE CÁDIZ NUMERO DOS

ASUNTO CIVIL NUMERO 304/2005

ROLLO DE SALA NUMERO 114/2006

En Cádiz a veinticinco de Septiembre de dos mil seis.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. del margen, ha visto el Rollo de Apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario dicho.

En concepto de apelante, ha comparecido Don Ignacio , representado por la Procuradora Doña Pilar Álvarez Ruiz de Velasco bajo la dirección jurídica del Letrado Don Miguel Ángel Sepúlveda Vallejo, personados ante este Tribunal.

Como apelante también ha comparecido Don Carlos José en su cualidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE000 número NUM000 de Cádiz, representado por la Procuradora Doña Mercedes Domínguez Flores con la asistencia del Letrado Don José Manuel Martínez Pérez, comparecidos en la alzada.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel de la Hera Oca, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de Cádiz Número Dos se dictó Sentencia el día 9 de Enero de 2.006 por el citado Juzgado en el Juicio Ordinario número 304/2005 , en cuya Resolución se contenía el siguiente Fallo:

" Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Álvarez Ruiz de Velasco en nombre y representación de Don Ignacio contra Comunidad de Propietarios de la c/ CALLE000 nº NUM000 de Cádiz, debo condenar y condeno a referida Comunidad a abonar al actor la cantidad de 2.614'36 € más sus intereses legales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin hacer imposición alguna de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Ignacio , así como por el Presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE000 número NUM000 de Cádiz, se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron recíprocamente impugnados, tras de lo cual se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso y, personadas las partes, se procedió a la celebración de vista, que tuvo lugar el día quince del actual.

TERCERO.- Verificado lo anterior, oídas las partes, reunida la Sala al efecto, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- Como tiene establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales, de la interpretación del artículo 9.1 c) en relación con el art. 9.1 d), ambos de la LPH , debe entenderse que existe una obligación por parte de los propietarios de consentir que el piso o local, a pesar de ser privativo, pueda ser utilizado por la Comunidad de Propietarios para realizar en el piso o local privativo las obras de seguridad necesarias para los elementos comunes, así como la obligación del dueño de permitir el paso o entrada de operarios con la misma finalidad. Y ello por cuanto, como entiende asimismo la doctrina científica, cada propietario tiene una o varias servidumbres, como predio sirviente, en relación a la Comunidad, predio dominante; se trata de una interdependencia propia del régimen de la propiedad horizontal, pues precisamente para cumplir su cometido los pisos y locales gozan de elementos privativos y comunes, los primeros muchas veces sujetos a los comunes, y además, los últimos, que están instalados o pasan por espacios privativos; en definitiva, su existencia es una realidad y deben ser admitidos y respetados por todos los comuneros (STS de 13 de diciembre de 2001 ). Esto es coherente con el contenido del artículo 569 del Código Civil , norma a cuyo tenor "sí fuere indispensable para construir o reparar algún edificio, pasar materiales por predio ajeno, o colocar el andamio u otros objetos para la obra, el dueño de este medio esta obligado a consentirlo", cuyo precepto conecta el derecho de que se trata en la LPH con el régimen de las servidumbres, que hacen compatible el derecho del titular del predio dominante con la indemnización, en su caso, del titular del predio sirviente, ya que el 9.1 c) LPH establece que éste recibirá "la indemnización correspondiente al perjuicio que se le irrogue". Nada obsta a este último aspecto el hecho de que el artículo 10-5 de la LPH establezca a partir de la entrada en vigor de la modificación contenida en la Disposición Adicional 3ª-1 de la Ley 51/2003 de 2 Diciembre , que al pago de los gastos derivados de la realización de las obras de conservación esté afecto el piso o local en los mismos términos y condiciones que los establecidos en el art. 9 para los gastos generales, puesto que esta afección del elemento privativo solo se refiere a la participación de su dueño en el coste de la reparación de los elementos comunes, pero nunca legitima a la Comunidad para evitar la indemnización de las molestias o ablación de derechos que cause para poner en servicio sus propios elementos o para la seguridad del edificio.

En efecto, el propio art. 9-1-c) LPH prevé expresamente esta opción, de tal manera que en virtud de la correspondiente probanza con facturas y otros documentos, o informe pericial, el propietario podrá reclamar a la Comunidad los daños que se le produzcan, incluido el producido por las molestias del no uso del inmueble, cuantificado por el precio del alojamiento en otro lugar del afectado que tuviera que abandonar el inmueble durante el tiempo de ejecución de las obras, traslado y guardería de los muebles y otros conceptos procedentes, como integrantes en cualquier caso del daño producido por la necesidad de ejecución de obras, y ello con independencia del deber de solidaridad hacia los demás comuneros que debe llevarle a tolerar la ejecución de las obras aun en esta muy gravosa forma, ya que no es menor la solidaridad de los demás propietarios hacia el afectado, quienes por lo demás, obtendrán de la obra el beneficio oportuno.

En todo caso, como acepción normal del concepto de servidumbre, la limitación del dominio ajeno se ha de realizar siempre con el máximo respeto de los derechos y facultades del titular del fundo gravado, procurando que la merma de éstas sea lo más leve y breve posible. Y en cuanto a la cuantía de la indemnización, habrá de estar en consideración a la duración de las obras, la gravosidad de la servidumbre y debe cubrir, en todo caso, los desperfectos que se ocasionen, en consonancia con la proporcionalidad que debe presidir la aplicación del derecho de daños. Por fin, el perjuicio reclamado ha de ser cierto y traer causa precisamente del hecho causante del daño, que no es otro que la necesidad de sustituir el forjado de la azotea de la casa de la CALLE000 NUM000 de esta ciudad, en cuyo último piso vive el también apelante Don Ignacio , de manera que la salida de su casa no era caprichosa ni tendía solo a evitarse las molestias de la presencia de albañiles y escombros en el piso, sino al hecho de que las mismas obras lo convertían en inhabitable, de manera que la única opción del demandante era salir de la casa y alojarse en otro lugar mientras éstas duraran.

SEGUNDO.- Lo anterior obliga a rechazar el recurso emprendido por la Comunidad en cuanto se refiere a la improcedencia de la indemnización por cualquier concepto al propietario afectado y también apelante, Don Ignacio , sin perjuicio de que se estime parcialmente en atención al hecho de que el actor al mismo tiempo que se ha ejecutado la obra que le obligó a soportar la salida de su domicilio, ha aprovechado también para poder rehabilitar su propia vivienda, de manera tal que también se ha realizado en provecho privativo la mudanza de sus muebles y el depósito de los mismos en guardamuebles. De esta manera, una elemental razón de equidad que debe contemplarse en la aplicación de las normas aun cuando no procede que ésta discipline exclusivamente el caso controvertido (art. 3-2 del Código Civil ), debe llevar a moderar la indemnización que la Comunidad ha de abonar al expresado actor, cifrándose ésta en el setenta por ciento de los perjuicios acreditados y entendiéndose que el restante treinta por ciento es la propia contribución del Sr. Ignacio por el provecho propio de la obra de rehabilitación integral ejecutada en el edificio de la CALLE000 NUM000 de Cádiz.

TERCERO.- Dicho lo anterior, es el momento de entrar a conocer del recurso formulado por el actor, el citado Sr. Ignacio , quien se opone a la sentencia dictada en cuanto que se le niega la indemnización por los gastos de alojamiento durante el tiempo de duración de las obras. Y es la realidad que el Tribunal no ha quedado convencido respecto a esos gastos de alojamiento en el piso del yerno en virtud del contrato privado suscrito entre ambos en papel común, y del que no existen recibos de pago de rentas, sino solo la manifestación testifical del sedicente arrendador de haberlas recibido en mano por sí mismo o a través de su propio padre. Esto es así por cuanto que resulta del pleito que el Sr. Ignacio vive ahora en casa de otro de sus hijos, así como que el contrato presentado, aun a pesar de la declaración testifical del yerno del Sr. Ignacio , no deja de ofrecer las dudas de realidad que habrían sido despejadas de haber existido un contrato en papel oficial, depósitos de fianzas, recibos formales de alquiler o testigos ajenos ala familia que pudieran haber dado razón de la realidad del arrendamiento y de la cuantía de las rentas abonadas. Por eso se rechaza el recurso del Sr. Ignacio , aun reconociendo que el mismo ha desplegado actividad conducente a procurar formar la convicción del Tribunal en relación con este extremo, sin que se haya producido la completa prueba del hecho. Ha de quedar, pues, reducida la indemnización debida a éste a los gastos de mudanza, guardamuebles y retorno al domicilio de sus muebles, que fue lo concedido en la anterior instancia, afectado de una rebaja del treinta por cien, como antes se dijo, lo que obliga a dejar fijada la cifra de la indemnización en la cantidad de mil ochocientos treinta euros con cinco céntimos (1830'05 euros, a que asciende el 70 % de 2.614'36 euros), de acuerdo con lo anunciado en el expositivo anterior.

CUARTO.- La estimación, aun parcial del recurso de apelación, obliga a no efectuar especial condena en costas, según el artículo 398-2 de la ley de Enjuiciamiento Civil ; a la vez que la desestimación del recurso del Sr. Ignacio tampoco llevará consigo su imposición, ya que ha realizado cuanto le era necesario para intentar la prueba de su derecho, pese a la convicción contraria del Tribunal, y ello conforme al artículo 398-1 y 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que era razonable que entendiera la existencia de dudas de hecho que hubieran podido fundamentar la solución contraria..

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación sostenido por Don Ignacio , contra la Sentencia apelada, y en cambio ESTIMAMOS el Recurso de Apelación sostenido por Don Carlos José en su cualidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE000 número NUM000 de Cádiz. No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en esta alzada por ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Que, en consecuencia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la Sentencia de fecha 9 de Enero de 2.006, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Cádiz Número Dos en el Juicio Ordinario número 304/2005 , al solo sentido de fijar en la suma de MIL OCHOCIENTOS TREINTA EUROS CON CINCO CÉNTIMOS (1830'05 euros) la cantidad a que asciende la indemnización que se ha de abonar a Don Ignacio por la Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE000 número NUM000 de Cádiz, como consecuencia de los hechos acaecidos y que motivaron este pleito, manteniéndola en todo lo demás.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de ser firme, definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.