Sentencia Civil Nº 117/2006, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 152/2005 de 18 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO

SENTENCIA: 00117/2006

Rollo Núm. ................... 152/05.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 5 de Toledo.-

J. Ordinario Núm........... 19/04.-

SENTENCIA NÚM. 117

AUDIEN CIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dieciocho de abril de dos mil seis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 152 de 2.005, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 19/04 , sobre incumplimiento de contrato de compraventa, en el que han actuado, como apelante J.S.K. PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. R, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado y defendido por la Letrada Sra. Carrión Boulos, y D. Luis Andrés y Dª Francisca representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Navamuel y defendidos por el letrado Sr. Hortelano Anguita.

Es Ponente de la causa el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha uno de enero de dos mil cinco, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por el procurador D. Nuria González Navamuel en nombre y representación de D. Luis Andrés y Dª Francisca debo condenar y condeno a JSK Promociones Inmobiliarias a que pague a la actora la suma de 11.768,2 euros y a que en el plazo de un mes sustituya las ventanas fijas de la vivienda por otras que sean abatibles con apercibimiento de que en el caso de no hacerlo se hará a su costa. No se hace pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por J.S.K. PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A., y D. Luis Andrés y Dª Francisca , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: El primer motivo de recurso formulado por JSK Promociones Inmobiliarias S.A. se centra en el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se condena a dicha apelante a sustituir las ventadas fijas de la vivienda vendida a la contraparte por otras que sean abatibles en dos habitaciones. Consta en la causa que dichas ventanas tienen una gran hoja fija de 1.20 mts y otra abatible y consta de la pericial practicada que ni la persiana en su interior (en la parte aneja al cristal fijo) ni la ventana en su exterior (en la parte fija) pueden ser limpiadas desde la vivienda. La sentencia acoge la pretensión demandante al considerar que no se determino previamente la forma de las ventanas y que el dejar una parte fija fue decisión del arquitecto que podía ser modificada. La recurrente funda su apelación en la consideración de que el que dichas ventanas no fueran completamente abatibles es conforme con la memoria de calidades y el proyecto inicial. Esta Sala ha comprobado que el proyecto no consta en autos pero la memoria de calidades (doc num. 4 adjuntado a la demanda) nada indica de que las ventanas no sean abatibles pero si las denomina así: ventanas y balcones (no cristaleras o paneles de cristal o ventanal fijo) por lo que el sentido literal de los términos de dicha memoria anexa al contrato por el art 1281 del C. Civil solo puede interpretarse en el sentido, a falta de excepción expresa, de que se trata de lo que ordinariamente se conoce por ventanas y balcones, es decir, elementos abatibles y que ello, a falta de constancia de otra precisión previa, es lo que interpreto lógicamente la compradora al consentir el contrato, por lo que son las que han de colocarse puesto que consta que los compradores no aceptan las ahora instaladas por razones tales como la imposible limpieza de las mismas en su parte fija por inaccesibilidad desde la vivienda que aparecen razonables. Ante ello es irrelevante si las colocadas efectivamente son o no homologadas, porque lo esencial es si son o no las pactadas y de ningún dato aportado en la causa consta dicho pacto. No basta para probar lo contrario que el arquitecto indicase que el diseño de las ventanas formaba parte del proyecto inicial, según la recurrente, porque en cualquier caso no consta en la causa que el contrato fuera consentido con conocimiento por los compradores del proyecto concreto, pero si que conocían la memoria de calidades en los términos expuestos. Por todo ello este motivo de recurso no puede prosperar porque la prueba valorada en su conjunto arroja lógicamente el resultado que ha apreciado el Juez a quo y la parte apelante no ha indicado de que prueba objetiva aportada en la causa puede derivarse un particular o extremo que justifique realmente su pretensión y así las cosas, el recurso no puede prosperar para que prevalezcan las valoraciones subjetivas del interesado, sobre el juicio de los hechos que se realiza ponderadamente por el Juez de Instancia en relación con la totalidad de las pruebas aportadas, habida cuenta de la abundante doctrina jurisprudencial elaborada acerca de lo contrario: la prevalencia de la valoración de prueba realizada por el órgano judicial por ser mas objetiva que la propia y particular de la parte, debiendo confirmarse en ello la sentencia tanto por la imposibilidad de recoger este Tribunal el criterio personal de la parte recurrente, como por cuanto haciendo uso de la facultad que la LEC le otorga para la valoración de la prueba realizada en la instancia, valorada en su conjunto se llega a idéntica conclusión que la obtenida por el Juzgador "a quo

SEGUNDO: El segundo motivo de recurso formulado por la citada empresa se centra en la condena contenida en la sentencia al abono por su parte de 11.240,20 Euros como importe a que ascendió la reparación de las goteras y humedades que sufría la vivienda. La prescripción alegada en el recurso respecto de esta reclamación es absolutamente inacogible porque la entrega de la vivienda se produjo en Mayo de 2003 y la demanda se interpone en Enero de 2004, dentro del plazo de un año que fija la Ley 38/99 que alega la recurrente en apoyo de sus pretensiones, siendo que esta Ley no determina que la reclamación ha de formularse dentro del mismo año natural en que se produjo la entrega, como parece deducir el recurso, sino dentro del plazo de un año desde dicha entrega. La acción asimismo esta ejercitada dentro del plazo fijado en el C. Civil para el ejercicio de acciones en reclamación de responsabilidad contractual que es la naturaleza de la que se esgrime en cuanto a este particular. Aun menos puede acogerse la pretensión de que hubiera debido ser parte la comunidad de propietarios cuando la acción ejercitada es la que dirige el propietario del bien construido frente al constructor y para la reparación de los defectos graves que padece lo edificado, no reclamando por goteras y humedades que aparezcan en elementos comunes del edificio sino en el interior de su vivienda.

Se alega asimismo que la factura de reparación de dichas humedades no se corresponde con las obras que debían haberse realizado para repararlas, siendo indefinida y no consecuente con lo que se pide en demanda. Lo cierto es que dicha factura se ratifico en el acto del juicio por quien la emitió, atiende en esencia al contenido de la reclamación de la demanda y en la practica de la testifical para su ratificación en la vista, con sometimiento a la contradicción de parte, ninguna precisión objetiva derivada del resultado de dicha prueba apoya las alegaciones de la recurrente, como tampoco nada que desvirtúe lo que consta en la factura ha resultado de otra cualquiera prueba practicada en la causa, por lo que la valoración del conjunto de prueba que ha realizado el Juez a quo solo se ha pretendido desarticular en vía de recurso mediante interpretaciones subjetivas de parte por las que se intenta sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia en el que no queda patente un error en la misma, la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible o la apreciación de la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria siendo que la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial carece de cualquier relevancia para la resolución del asunto y no puede prosperar así el motivo de recurso fundado en la misma

TERCERO: Se recurre por ultimo por la citada empresa JSK Promociones Inmobiliarias S.A. el pronunciamiento de condena contenido en la sentencia de instancia por el que se impone a dicha recurrente el pago de los honorarios del perito que emitió el informe que la contraparte presento con su demanda como indemnización a cargo de dicha recurrente alegando que el pago de estos honorarios no es un detrimento patrimonial sufrido por la contraparte derivado de su incumplimiento contractual sino que se trata de un gasto procesal a incluir en las costas del proceso. La STS 6.4.94 considera que la obligación del contratista de responder de los daños y perjuicios causados por los vicios de construcción abarca dentro de los perjuicios el importe de "los honorarios correspondientes a un dictamen facultativo que el actor se vio forzado a contratar como único medio de poder formular su demanda con la debida y exigible aportación de los presupuestos facticos (causa petendi) sustentadores de la misma y delimitadores de la acción ejercitada". La Sentencia de la A.P. Málaga de 26.3.04 indica que "aunque se trate de prueba preconstituida, la finalidad primordial del dictamen consistía en conocer la causa y características de la reclamación tendente a conseguir un pleno resarcimiento de los daños por lo que concretadas las personas físicas o jurídicas que han de soportar su reparación han de afrontar asimismo su abono". Esta doctrina es aplicable perfectamente a este concreto caso y no puede prosperar el motivo de recurso formulado en contra dado que el dictamen emitido por el perito cuyos honorarios ha de abonar no era innecesario y los términos sobre los que entra a pronunciarse efectivamente han sido acogidos como pretensiones de la demanda que habían de triunfar en la causa, otra cosa es que el contenido de dicho dictamen hubiera carecido de influencia en los pronunciamientos contenidos en la parte dispositiva de la resolución y con ello que hubiera resultado irrelevante en la causa, supuesto en que no podría imponerse a la parte la obligación de pago de honorarios porque no seria la emisión del dictamen necesaria para formular debidamente la demanda, pero en este caso el Juez a quo con el pronunciamiento de condena que se impone a su pago lo ha considerado necesario y nada que desvirtúe dicha apreciación ha sido concretamente alegado en el recurso, mas allá de la alegación de la cuestión formal de que se trata de un gasto procesal.

CUARTO: Son dos los motivos de recurso que esgrimen frente a la sentencia de instancia los que fueron compradores de la vivienda: el derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios sufridos por su parte como consecuencia del retraso por la contraparte en la entrega de la vivienda, derecho que la sentencia apelada no les reconoce, y la falta de acogimiento en la misma de su petición de cambio de ubicación de la maquinaria exterior de aire acondicionado de todo el edificio.

En relación al retraso ha de considerarse que para que proceda la indemnización de daños y perjuicios se requiere que este sea debido a un incumplimiento doloso o negligente del vendedor respecto de su obligación de entrega de la cosa vendida en el plazo fijado en el contrato, solo apreciado el cual puede entrarse a valorar si los perjuicios que se reclaman han de considerarse efectivamente sufridos o no y sus criterios de valoración, siendo este ultimo el punto concreto en el que se centran las alegaciones del recurso. Consta que la fecha última de entrega pactada fue la de Marzo de 2001 y que la Escritura Publica de compraventa se firma en Mayo de 2002. La sentencia apelada constata este retraso pero igualmente atiende a las múltiples y variadas modificaciones que sobre el proyecto fueron solicitando los compradores, mientras que el plazo de entrega seguía sin modificarse y ahora sigue exigiéndose y ello a pesar de que cualquier modificación importante requiere lógicamente una paralización en la ejecución: la necesaria para la aceptación por el constructor, para la supervisión como técnicamente posible y adecuada por la dirección de obra y para la aceptación del precio o presupuesto de la misma por el propio comprador, lo que es apreciación lógica derivada de lo que ordinariamente se conoce por la generalidad de las personas. En este caso las modificaciones pedidas fueron numerosas: 7 en la planta baja y 6 en la primera, afectaron esencialmente al proyecto eliminando dependencias del mismo como aseos o tendederos y además suponían modificaciones de importancia con alteración de tabiques proyectados y destino de ciertas superficies a fines distintos. Dichas modificaciones no solo se produjeron al inicio de la contratación, como se alega por la recurrente, sino que el 12.3.01, todavía dentro del plazo de entrega, seguían solicitándose modificaciones (cambio de puertas en la terraza y persianas) y aun solo en Abril de 2001, a menos de un mes de cumplirse el plazo de entrega, se solicitaban modificaciones sobre alicatado y suelos, remitiéndose el presupuesto para conformidad de los compradores el 27.4.01. Aun realizándose todas estas modificaciones, consta en la causa que la constructora comunico a los compradores el 4.9.01 (doc num. 7 adjuntado a la demanda) que la obra había terminado el 31 de Julio anterior, remitiéndoles el estado de cuentas para conocimiento del importe de las modificaciones sobre proyecto a fin de su conformidad para pago y se intereso la redacción de "lista de remates" pendientes, quedando a la espera para fijar la fecha de la firma de la escritura. El retraso hasta entonces de solo 4 meses, mediando la realización de las modificaciones ya expuestas, no es desde luego relevante ni puede considerarse derivado única y exclusivamente de un comportamiento negligente o doloso de la constructora como exige el nacimiento de la obligación de indemnizar que se le reclama. A partir de esta comunicación ya descrita no consta que los compradores exigieran entrega inmediata, la fijación inminente de la fecha de firma de la escritura o siquiera que presentaran la "lista de remates" con la celeridad que seria lógica de tener tan acuciante necesidad de disponer de la vivienda como la que alegan en su demanda y en su recurso pues desde Septiembre de 2001 a Febrero de 2002 no consta que manifestaran nada a la constructora en el sentido descrito, siendo que cuando por fin en Febrero entran en contacto con la constructora la fecha de firma de la escritura se fija de inmediato (Marzo de 2002 luego pospuesta a Mayo de 2002 a instancia de los compradores). Por todo ello el retraso que se alega y se solicita se indemnice no puede considerarse que sea consecuencia única y exclusivamente de un incumplimiento doloso o culposo del vendedor y solo imputable al mismo por lo que, como acertadamente resolvió la sentencia de instancia, no puede considerarse que haya nacido a favor de dichos compradores el derecho a ser indemnizados de cualquier perjuicio que por este retraso se les hubiera ocasionado, criterio que esta Sala conforme a lo ya expuesto, comparte plenamente por lo que el motivo de recurso ahora examinado no puede prosperar.

QUINTO: En relación a la maquinaria exterior del aire acondicionado del edificio que ha sido ubicada en la terraza anexa a la de los compradores apelantes ha de considerarse, con el recurso interpuesto, que el hecho de que no este situada en su propiedad privada sino en zona común no afecta al caso, aunque así lo tenga en cuenta la sentencia, pues tienen derecho a ser protegidos dichos apelantes en el libre ejercicio de la propiedad sobre lo que se les vende respecto de los ruidos, inmisiones de calor en verano etc. que produce evidentemente este tipo de maquinaria y que han descrito en la causa todas las periciales practicadas, la cual afecta claramente a su propiedad porque se encuentra sita solo a un metro de distancia del limite de la terraza de los apelantes y porque son aparatos de cierta potencia pues suministran el aire acondicionado de todo el edificio. La sentencia apelada igualmente indica que no hay prueba de que pueda instalarse dicha maquinaria en otro sitio y así lo indicaron el arquitecto director de obra, testigo en el juicio, y el perito judicial nombrado en la causa, aunque los compradores apelantes no nieguen en su recurso, puesto que dicho perito dictamino que las maquinas podrían "permanecer en el sitio incluso porque no se ha advertido otro lugar idóneo como alternativa al actual", siendo que ni siquiera la propia pericial aportada por la parte ahora recurrente determino nada acerca de la existencia de otro lugar adecuado. Ello sin embargo no implica que haya de dárseles sin mas por limitados en su uso y disfrute de la cosa de su propiedad en razón a las perturbaciones citadas que no tienen obligación de soportar ni tampoco implica que de todo ello haya de derivarse el simple pago de un resarcimiento en metálico cuando consta en la causa una solución alternativa ofrecida por el perito judicial: colocando una pantalla vertical de altura suficiente materializada en un cerramiento opaco y liviano que oficie como aislante acústico y térmico a nivel horizontal, términos en los que ha de prosperar el recurso interpuesto para dar lugar a dicha condena a la contraparte (la demandada) en base a que quien pidió lo mas pidió lo menos y a que ello ampara el derecho de los compradores sin imponer a la contraparte una obligación de hacer (colocación en otro lugar) que aparece como de cumplimiento imposible.

SEXTO: No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de J.S.K. PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A., y ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Andrés y Dª Francisca, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha uno de enero de dos mil cinco, en el procedimiento núm. 19/04 , de que dimana este rollo, y en su lugar, debemos acordar y acordamos condenar a JSK PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. a que instale ante la maquinaria exterior de aire acondicionado del edificio en el anexo con la terraza de propiedad de D. Luis Andrés Y DÑA. Francisca una pantalla vertical que guarde la línea estética del edificio, de altura suficiente para servir de aislante acústico y térmico a nivel horizontal hacia la terraza de los apelantes, materializada en un cerramiento opaco y liviano, todo ello confirmando en su integridad todos los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada y sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilma. Sra. Magistrado Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE, en audiencia pública. Doy fe.-