Sentencia Civil Nº 117/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 394/2007 de 29 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00117/2008

SENTENCIA Nº 117/08

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000394 /2007

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veintinueve de Abril de dos mil ocho.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000094 /2006, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CANGAS DEL

NARCEA, Rollo 0000394 /2007 , entre partes, como Apelante DIEGO SAIZ S.L. representado por el Procurador de los Tribunales

D. JORGE LUIS HEVIA CLAVEROL, y bajo la dirección letrada de D. MARIO FERNANDEZ SAIZ, y como Apelado/s D.

Cornelio , Dª. Bárbara ,Dª. Silvia ,

Dª. Lourdes ,Dª. Cecilia , D. Jose Pablo y D. Benjamín representados por el procurador de los Tribunales Dª. MARÍA LUZ GARCÍA GARCÍA, y bajo la dirección letrada de D.

JAVIER GARCÍA MENÉNDEZ; CONSTRUCCIONES TREITO, S.L.; y Dª. Asunción , D. Carlos Alberto , D. Bruno y Dª. Ángeles , estos últimos en situación de

rebeldía procesal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Cangas del Narcea dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 15-05-07 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMO la demanda interpuesta por "Diego Saiz, S.L." contra: "Construcciones Treito, S.L."; D. Cornelio y Dª Bárbara ; Dª Silvia ; Dª. Lourdes ; Dª. Cecilia ; D. Jose Pablo ; y D. Benjamín ; Dª. Asunción ; D. Carlos Alberto ; D. Bruno ; y Dª. Ángeles ; con expresa imposición de costas a la demandante.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante DIEGO SAIZ, S.L., que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29-04-08, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don José Ignacio Álvarez Sánchez.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia que puso término al procedimiento en la primer instancia desestimó la demanda rectora del procedimiento al considerar que el Título constitutivo del inmueble núm. NUM000 de la CALLE000 de Cangas del Narcea establecía el derecho a comunicar el predio núm. 3 con el edificio que estaba previsto construir mas al Sur, por lo que su propietario ejercitó el derecho que tenía conferido, para lo que no precisaba autorización de la Comunidad, estableciendo así la servidumbre de paso.

SEGUNDO.- Afirma el recurrente que la obra realizada por la demandada fue ilegal pues el Título constitutivo no le autorizaba para afectar a los elementos comunes, como sin duda es la pared de cierre del edificio. Sin embargo la comunicación prevista en el Título Constitutivo no se podía efectuar de otra forma y precisaba derruir el cierre provisional existente, habiendo acreditado la prueba pericial practicada que el Arquitecto Técnico Sr. Ramón que la demolición de esa parte del muro Sur del cierre del edificio núm. NUM000 de la CALLE000 no menoscaba la seguridad del edificio ni su estructura.

La previsión del Título Constitutivo es clara en el sentido de que el propietario del local núm. 3, que ya está gravado con servidumbre de paso para las plazas 4 y 5, puede constituir un gravamen en favor del edificio sito al Sur, sin necesidad de contar para ello con los restantes propietarios de pisos o locales del edificio. La obra realizada es la necesaria para hacer efectivo este derecho de servidumbre, no supone peligro para la estabilidad del edificio y estaba prevista desde su construción. Por esa razón la Comunidad de Propietarios del predio afectado decidió no ejercitar acciones ante los Tribunales, estando todos los propietarios conformes con la existencia de la servidumbre salvo el demandante.

No puede sostenerse que el derecho a establecer la servidumbre no tiene valor jurídico alguno cuando está en el Título Constitutivo claramente establecido. Evidentemente al constar en él no es necesaria una previsión estatutaria. En una Comunidad de Propietarios puede o no haber Estatutos, pues no son obligatorios como se desprende del Art. 5 de la L.P.H . que, en su tercer párrafo, establece la posibilidad de que existan pero no los impone.

TERCERO.- Cuestiona también el apelante la aplicación de la doctrina del abuso de derecho que se hace en la Sentencia y lleva razón en que no procedía entrar a examinar si podía o no concurrir en el presente caso, pues una vez que se llegó a la conclusión de que la obra llevada a cabo por la Constructora demandada estaba amparada por una previsión contenida en el Título Constitutivo no era necesario examinar su concurrencia ya que había sido invocado por los condenados que fueron llamados al proceso, como consecuencia del acogimiento de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, para el supuesto en que se entendiera que el actor no resultaba afectado por la previsión estatutaria de comunicación de los edificios. Ahora bien ello no se traduce en el acogimiento del recurso que se desestima en su totalidad, al igual que la demanda rectora del procedimiento.

CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el Art. 398.1 , en relación con el Art. 394.1, ambos de la LEC , deben imponerse al apelante las costas de la alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.