Sentencia Civil Nº 117/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 26/2008 de 31 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 117/08

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

Manuel de la Hera Oca

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 3 DE EL PUERTO DE SANTA MARIA

JUICIO ORDINARIO Nº 684/2006

ROLLO DE SALA Nº 26/2008

En Cádiz a 31 de marzo de 2008.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido la Pdora. Sra. Jaén Sánchez de la Campa en nombre y representación de Rocío, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Dávila Casares.

Como apelada ha comparecido la Pdora. Sra. Zambrano Valdivia en nombre y representación de María Inmaculada, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Martínez Martínez.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de los de El Puerto de Santa María por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 2/noviembre/2007 por el meritado Juzgado en el procedimiento civil nº 648/2006, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Reunida la Sala al efecto en el día de hoy, quedó votada la sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de la apelante Sra. Rocío debe ser desestimado. Para la resolución del presente recurso hemos de partir del hecho acreditado en autos -y aceptado por las partes- de que el patio interior sobre el que se ha llevado a efecto la construcción litigiosa es un elemento común. Pese a que la sentencia recurrida ignore la acreditación del dato, es lo cierto que la parte actora se cuidó de aportar los estatutos inscritos en el Registro de la Propiedad, de los cuales se sigue que los patios interiores son elementos comunes, sin perjuicio de que su por especial configuración estén adscritos al uso privativo de los pisos situados en la planta 1ª. La siguiente premisa, que aparentemente también está asumida por las partes, se refiere al hecho de haberse llevado a efecto la obra sin autorización de la Comunidad de Propietarios. Así las cosas la conclusión del silogismo es bien simple desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Propiedad Horizontal: la construcción litigiosa es ilegal por indicarlo así expresamente los arts. 7.1, inciso 2º, 9.1,a y 12 de la citada Ley .

De la prueba practicada en autos -señaladamente las fotografías que acompañan a la demanda- se sigue que en el patio común del inmueble, la Sra. Rocío ha realizado una obra consistente en el recubrimiento de la parte del patio interior afecta a su vivienda, elevando así el nivel del mismo que ahora queda al nivel del piso 2º, propiedad de la actora, Sra. María Inmaculada. Por otra parte, sabemos por la propia declaración de la apelante que ésta trató de ponerse en contacto con su vecina para recabar su consentimiento y que no logró al no poder ponerse en contacto con la misma ya que reside ordinariamente en otra localidad. Por su parte, la Comunidad de Propietarios no autorizó expresamente la obra, sino que planteado el tema en el capítulo de Ruegos y Preguntas por la Sra. Rocío en la Junta celebrada el día 3/agosto/2005, la asamblea se limitó a "apoyar moralmente a la propietaria siempre y cuando no perjudique a nadie".

Ahora bien, no hace falta decir que el problema que se nos plantea es otro. Conviene aclarar que el problema que aquí se plantea es de concepto. Quiere ello decir que la obra será legal o no en función de la naturaleza de los elementos a los que afecte y del régimen que la misma deba seguir, abstracción hecha, en su caso, del perjuicio real, potencial, cierto o figurado que pueda causar al resto de comuneros. Y es que pudiera pensarse que el perjuicio causado a la actora es mínimo: podían seguir usando el patio común para tender ropas sin que la construcción de la cubierta en la vertical de su ventana le causara dificultades insalvables, la suciedad que allí se acumulara podía ser limpiada, como de hecho así ha ocurrido, por los propios empleados de la Comunidad de Propietarios y la privación de luces sería mínima al ubicarse la nueva construcción en un nivel inferior. Pero, insistimos en ello, ésta no es la cuestión. Distinto sería el caso si se actuara sobre un elemento privativo; aquí sí, la ejecución de la obra estaría, entre otras, sometida a la condición de no causar perjuicio a otro propietario (art. 7.1 Ley de Propiedad Horizontal ). Sin embrago en el caso de elementos comunes como el de autos, la prohibición es absoluta, esto es, no condicionada a la causación de perjuicio concreto alguno. Con todo, no creemos que los anteriores razonamientos sobre la inexistencia de perjuicio para la propiedad del piso situado en la planta 2ª sean plenamente asumibles. Desde luego no es lo mismo disponer de ventanas que dan a un amplio patio común del que se obtiene luz y ventilación, que ver cómo el nivel del mismo se eleva hasta la vivienda propia, eso sí, sin posibilidad de acceder a él y usarlo.

Llegados a éste punto, el único obstáculo que se aduce para impedir que prospere la demanda es el eventual abuso de derecho en el ejercicio de la acción de la Sra. María Inmaculada. Se dice que sería discriminatorio admitir que la demandada tuviera que deshacer la obra ya concluida, cuando la Comunidad nada ha opuesto ni a la misma, ni, sobre todo, a las otras realizadas sobre diferentes elementos comunes. No creemos, sin embargo, que esa sea la forma correcta de plantear las cosas. Lo que la Jurisprudencia, no sin vaivenes muy apegados a la Justicia de cada caso, viene manteniendo es que una Comunidad de Propietarios no puede conducirse de una forma irracional, ilógica y discriminatoria al autorizar obras a un comunero y no a otro o al ejercitar acciones contra alguno y no contra todos los que estuvieran en idéntica situación. Esto es lo que resulta inadmisible. No lo es, sin embargo, que un comunero disconforme con la actuación de otro y ante la inactividad de los órganos gestores de la Comunidad -en el caso, consta que la Comunidad de Propietarios advertida del conflicto, decidió permanecer al margen- ejercite las acciones que a ésta la corresponden en defensa del interés común, máxime cuando -como ocurre en el caso- alguna afectación, por mínima que sea, pudiera causarle. Es así que resulta discriminatorio que una Comunidad pretenda retirar de la fachada solo determinados rótulos de los instalados por los vecinos (STS 5/marzo/98) o que una comunera de manera similar a la que nos ocupa intente impedir el cierre de una terraza exterior a un vecino cuando la Comunidad venía tácitamente admitiendo que el resto lo hicieran (STS 31/octubre/90). Pero ello es algo ajeno a lo sucedido en autos. Nos parece muy relevante que la apelante no haya acreditado con suficiente claridad que el mismo tipo de cerramiento se haya efectuado en otros patios interiores del inmueble. Pese a que así lo ha manifestado, cuando ha presentado -extemporáneamente y en el seno del presente recurso- prueba gráfica de otras actuaciones sobre elementos comunes, aquella ha acreditado la realización de obras de cerramiento en terrazas exteriores, instalación de marcos de ventana diferentes a las del conjunto del inmueble, enrejado de ventanas y actuaciones similares en fachada, pero en ningún momento se ha citado y probado caso alguno de recubrimiento de patios interiores para su integración en las viviendas anejas.

SEGUNDO.- En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que desestimando el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Rocío contra la sentencia de fecha 2/noviembre/2007 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Puerto de Santa María en la causa ya citada, confirmamos la misma en su integridad.

SEGUNDO.- Condenamos a la apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.