Sentencia Civil Nº 117/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 234/2007 de 04 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00117/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7030149 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 234/2007

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 361/2005

Órgano Procedencia: JZDO. 1ª. INSTCIA. E INSTRUC. Nº 3 DE COLMENAR VIEJO, MADRID

De: ISAAC GONZÁLEZ, S.A.

Procurador: FERNANDO GALA ESCRIBANO

Contra: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Y DIRECCION001 DE COLMENAR VIEJO, MADRID

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Ponente: ILMA. SRA. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY

Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO

En Madrid, a cuatro de Febrero de dos mil ocho.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 361/2005, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de Colmenar Viejo, Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante la mercantil ISAAC GONZÁLEZ, S.A., representado por el Procurador Sr. Don Fernando Gala Escribano y defendido por Letrado, y de otra como apelada demandada la COMUNIDAD DE PROPEITARIOS DIRECCION000 Y DIRECCION001 DE MANZANARES EL REAL, MADRID, sin representación legal asignada en esta Instancia, seguidos por el trámite de de Procedimiento ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA Mª OLALLA CAMARERO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Colmenar Viejo, Madrid, en fecha 31 de Julio de 2.006 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Estimando la excepción de litis pendencia respecto a la solicitud de nulidad de los acuerdos tomados por la Junta General de Propietarios de 23 de octubre de 2004 que se especifican en los apartados A, B y C, sin entrar en el fondo dejo imprejuzgada la acción respecto a los mismos.

Igualmente estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. BRAULIO MATELLANO en nombre y representación de ISAAC GONZÁLEZ, SA contra la "Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 Y DIRECCION001 " de Manzanares El Real, debo declarar y declaro la nulidad del acuerdo adoptado en la Junta General de Propietarios de 23 de octubre de 2004 bajo el apartado D relativo a la convocatoria a las juntas por correo ordinario, desestimando la demanda en cuanto al resto de peticiones deducidas en su contra de las que absuelvo a la demandada; Asimismo declaro la obligación de cada parte de abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 20 de Noviembre de 2.007, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 28 de Enero de 2.008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, y se dan por reproducidos, los fundamentos de derecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- El presente recurso de apelación trae causa de la acción ejercitada por Isaac González SA, sobre nulidad de acuerdos de la Junta de 23/11/04 de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 y DIRECCION001 .

Habiéndose dictado sentencia que apreciaba la excepción de Litis pendencia respecto a los acuerdos A, B, y C declarando imprejuzgada la acción, estimando en parte la demanda declara la nulidad del acuerdo D, y desestimando el resto de las nulidades solicitadas.

TERCERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación de Isaac González SA, alegando error en la valoración de la prueba al apreciar litispendencia para desestimar la nulidad de los acuerdos tomados en el primer y segundo punto del Orden del Día.

Al entender que no existía ya tal litispendencia, por cuanto de la impugnación del acuerdo de la Junta de 16/12/00, obra sentencia en Primera Instancia y su confirmación por la Secc9ª de esta Audiencia en el rollo 326/04 .

Sin embargo la apreciación de esta excepción de litispendencia la basa la Juzgadora de instancia no en la resolución de la impugnación del acuerdo de la Junta fecha 16/12/00, sino que de la lectura del fundamento SEGUNDO, se refiere a un Juicio posterior el planteado como Ordinario nº 325/04, seguido ante el Juzgado Nº 1 de Colmenar Viejo por el que se impugnaban los acuerdos de las Juntas de 2/12/01, 15/12/02 y 10/11/03, autos en los que se dictó sentencia en Primer Grado en fecha 13/6/05 sin que se hubiere resuelto el recurso por la Audiencia Provincial. Dado que estos datos los reconoce la apelante, no cabe apreciar incorrecta valoración de la prueba por la Juzgadora de Instancia, el criterio que sustenta la recurrente según el cual declarada la nulidad de la Junta de 16/12/00, acarreará las sucesivas nulidades de las Juntas posteriores, entra dentro de un Juicio de valor que no tiene refrendo jurídico, pues no consta que en las impugnaciones de Juntas de 2/12/01, 15/12/02 y 10/11/03, que dieron lugar al procedimiento nº 325/04, seguido ante el Juzgado Nº 1 de Colmenar Viejo, se alegara la excepción de litispendencia o exista pronunciamiento judicial en el que se vinculara al resultado del anterior procedimiento, como acontece en el presente caso. Por tanto debe concluir que se encuentra subiudice en los presentes momentos el procedimiento nº 325/04, seguido ante el Juzgado Nº 1 de Colmenar Viejo, produciendo los efectos de la excepción estimada en la instancia, para cuyo acogimiento no se estima concurra error en la valoración de la prueba.

CUARTO.- La sentencia de instancia no resuelve las alegaciones complementarias respecto a la nulidad del punto segundo del Orden del día referido a la aprobación de cuentas, con infracción del Art. 218 de la LEC .

Debe recordarse al interponer el recurso de apelación puede solicitarse: a) La revocación de las resoluciones dictadas respecto de los actos de dirección procesal con incidencia en el curso del litigio y en el sentido del pronunciamiento definitivo dictado; b) La revocación de las resoluciones que hayan puesto fin al procedimiento al ausencia de presupuestos procesales que el apelante estime concurrentes, o por no haberse corregido faltas susceptibles de subsanación; y, c) La declaración de nulidad de alguna resolución interlocutoria o del pronunciamiento definitivo, con retroacción de lo actuado al momento en que se cometió la falta.

No se trata, como regla, de postular por primera vez ante en órgano «ad quem» la subsanación de las faltas que se hubieren cometido en la primera instancia, sino de reproducir en la segunda las reclamaciones efectuadas en aquélla y que fueran desestimadas.

Y no puede sostenerse tras la LEC 1/2000 que siempre que la falta procesal afecte a la resolución definitiva del proceso, se carece de trámite idóneo anterior al propio escrito de preparación para poner de manifiesto la falta.

Nótese que si bien se suspendió la vigencia del Art. 214 LEC --entre otros-- no aconteció lo mismo con el 215 LEC, que entró en vigor el 8 de enero de 2001, y de acuerdo con el apdo. 2 de este precepto: «... 2. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla...».

La falta de reclamación expresa e inmediata cuando exista trámite para ello --ora en la forma indicada, ora mediante recurso de reposición o, en relación con determinadas actuaciones orales, la protesta o reserva--, impide que prospere la queja efectuada en la segunda instancia.

La reclamación debe, pues, «... pedirse en el primer trámite procesal en que podía hacerse, inmediatamente después de cometida la infracción o de que se tuviese conocimiento de ella por los interesados, porque el necesario enlace de unas diligencias judiciales con otras requiere que se subsanen inmediatamente, careciendo de eficacia la tardía alegación de infracciones en el procedimiento si fueron consentidas en algún momento en que pudo recurrirse, pues en este punto es preciso constante oposición y protesta (SS. 14 de mayo de 1968 EDJ 1968/384 y 3 de abril de 1987 )...» (S.T.S., Sala Primera, de 7 de mayo de 1991 ). A su vez, la omisión de esta denuncia o de la petición de subsanación en la segunda instancia apareja la imposibilidad de interponer posteriormente el recurso extraordinario por infracción procesal (art. 469, apdo. 2 ).

Debiendo tenerse en cuenta que ha desaparecido del catálogo del apartado 3.º del art. 240 , en el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones "la incongruencia del fallo" (y del artículo 228 de la LEC con idéntica redacción), y por ello, la incongruencia tiene su propio tratamiento procesal; en concreto, la incongruencia omisiva ha de ser denunciada previamente al recurso de apelación (artículo 459 ) a través del remedio procesal articulado en el artículo 215 de la LEC , cuando se trate de una, omisión manifiesta de pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso".

En el presente caso, de acuerdo con lo razonado, no es admisible, sin haber agotado previamente la vía prevista en el art. 215.2 LEC --vigente al tiempo de dictarse la resolución de primer grado-- denunciar directamente y «ex novo» en el recurso de apelación la omisión de pronunciamiento respecto de pretensiones deducidas o la falta de resolución de los puntos litigiosos.

QUINTO.- Por entender que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba y vulneración de los Art. 9,5, 14, 17 y 18 de la LPH, en relación con el Art. 1.256 del CC y doctrina jurisprudencial. Sobre este punto esta declarada la situación de litispendencia, confirmada en el Fundamento Tercero de esta Sala, por lo cual no se puede entrar a resolver sobre este motivo de impugnación.

SEXTO.- Se alega error en la apreciación de la prueba en su motivo CUARTO, por la Juzgadora de Instancia al desestimar su impugnación del punto Quinto del orden del Día, apartados A) y B) al producir al apelante un perjuicio personal e irreparable.

El punto A), "... Por ello se propone que, en cuanto se tenga conocimiento formal de los hechos, se inicien todas las formas legales de reclamación en defensa de todos los derechos de la Comunidad Propuesta que se aprueba con los mismos 66 votos a favor y 2 en contra."

El acuerdo consiste en que una vez se tenga conocimiento de una posible convocatoria por el Ayuntamiento para la disolución de las comunidades y puesto que puede tratarse de una estrategia para librarse de las reclamaciones comunitarias por obras defectuosas o mal realizadas se actúe en defensa de los derechos de la comunidad.

En cuanto al punto B), " ... En cualquier caso, las parcelas son, ahora, un patrimonio de la Comunidad que podría valorarse, según algunos vecinos, en setenta millones de pesetas, y que resulta obligatorio defender, bien sea para mantenerlas como patrimonio o para venderlas."

Este acuerdo en concreto supone el reconocimiento de las parcelas como patrimonio común. Lo que según el recurrente entra en colisión con sus intereses pues entiende que ese derecho de propiedad solo a el le corresponde.

La sentencia de instancia entiende que no es motivo de nulidad de conformidad con lo establecido en el Art. 18 de la LPH ni vulnera norma imperativa o prohibitiva a los efectos del Art. 6.3 del CC , considerando que dichos acuerdos entran en la esfera de las administración ordinaria de la Comunidad y que es discutible que por esta vía se pueda resolver la reivindicación de la propiedad sobre las fincas.

Debe tenerse en cuenta que el mencionado Art. 18 en su punto c) posibilita la impugnación de acuerdos "Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho".

Así pues, se trata de un conflicto de intereses entre el prevalente de la Comunidad y el de algunos de los propietarios particulares, pero, curiosamente, y pese a que el interés de la comunidad, vendría regido por criterios mayoritarios, tal facultad no puede permitir que se lesiones gravemente el interés de uno de los comuneros. Abuso de derecho que conforme a reiterada jurisprudencia viene determinado por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legitima y la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho (TS 23-12-92), habiéndose señalado como requisitos: "a) el uso de un derecho objetivo y estrictamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de un daño, manifestada en forma subjetiva (intención de perjudicar) o bajo forma objetiva (anormalidad en el ejercicio del derecho)", STS 5-3-96 ).

Respecto del primer supuesto, esto es que ante una posible medida contra la Comunidad por el Ayuntamiento, como es la disolución de la misma, se adopten las medidas de actuación en defensa de la propia Comunidad.

Es un hecho evidente que este acuerdo no puede ser entendido como perjudicial a los intereses del demandante que forma parte de la comunidad, cuando su finalidad es preservar la propia existencia de la Comunidad, y defender la vigencia de unas reclamaciones por obras defectuosas o incompletas frente a la Corporación. No se alcanza a ver el interés del actor comunero en que se disuelva la Comunidad de la que forma parte o no se responda por el Ayuntamiento a las reclamaciones comunitarias. Considerándose que en la confrontación de estos intereses se evidencia que con este acuerdo, se logra un resultado beneficioso para la Comunidad, y no se causa perjuicio alguno al apelante por lo que no procede la nulidad del Acuerdo A del Punto 5º del Orden del Día objeto de la impugnación.

En cuanto al punto B, si bien es cierto que existe un conflicto de derechos sobre las fincas cuyo propiedad reivindica el actor, siendo declaradas patrimonio de la Comunidad en este acuerdo, es también cierto que en este ámbito de Propiedad Horizontal no se puede ventilar una cuestión dominical, que deberá ser resuelta por las acciones reivindicatorias o declarativas del dominio correspondientes. Pero dado el conflicto suscitado ente las Comunidades frente al demandante o frente a un tercero, la única posibilidad de legitimar tal actuación de la comunidad en su defensa, es mediante la exteriorización de voluntades en la Junta adoptando un acuerdo en este sentido.

Por ello tal acuerdo no puede ser considerado como un ataque al derecho del apelante, sino como una formalización de la defensa del interés comunitario en dichas parcelas, que posibilita toda actuación referida a las mismas, sin limitar el derecho de propiedad del recurrente, solamente se lo discute entrando en pugna con su propio interés, que deberá ser resuelto en el correspondiente Juicio que se ventile o haya ventilado a tal efecto, como tantas veces acontece en las Comunidades cuando hay un conflicto de intereses y derechos con los comuneros. Lo contrario supondría paralizar toda actuación de la Comunidad en la defensa de los posibles intereses sobre unas parcelas, pues no constaría acuerdo de voluntades de los copropietarios que la legitimara en esta defensa.

Por lo cual este motivo del recurso debe igualmente decaer.

CUARTO.- Consecuentemente con lo hasta aquí expuesto, se desestima el presente recurso y se confirma la sentencia apelada, y, ello así, y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 398 de la L.E.C ., se imponen a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Gala Escribano, en nombre y representación de la mercantil ISAAC GONZÁLEZ, S.A., frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Y DIRECCION001 DE MANZANARES EL REAL, MADRID, sin representación legal asignada en esta Instancia, contra la Sentencia dictada en fecha 31 de Julio de 2.006, por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Colmenar Viejo, Madrid, Procedimiento Ordinario Nº 361/2005 , de que dimana el presente rollo, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución.

2.º IMPONER a la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.