Sentencia Civil Nº 117/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3465/2006 de 28 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6, sede Vigo

PONTEVEDRA

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

00117/2008

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0601159

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003465 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000069 /2006

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; D. JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO y Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 117

En Vigo, a veintiocho de febrero de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de

PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 69/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA nº 13 de VIGO, a los que ha

correspondido el núm. de Rollo de apelación 3465/2006, es parte apelante-demandada: BALBORICHA, INMOBILIARIA S.L.,

representada por el procurador D. FELIX HOMBRIA GESTOSO y asistida del letrado D. JOSE MANUEL NIETO RAMILO; y,

apelada-demandante: CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES MARIO PUENTES, S.L., representada por el procurador D. JOSE

VICENTE GIL TRANCHEZ y asistida del letrado D. ANTONIO DE SAS FOJÓN; sobre resolución de contrato privado de compra-

venta.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo, con fecha 31 de julio de 2006 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Se estima la demanda presentada por el Procurador Gil Tránchez en nombre y representación de la entidad Construcciones y Promociones Mario Puentes S.L. contra la entidad Balboricha Inmobiliaria S.L. representado por el Procurador Hombría Gestoso.

Se declara resuelto el contrato de compraventa concertado por las partes el día treinta de septiembre del dos mil cinco sobre el inmueble objeto de la presente litis. Se declara el derecho de la actora de retener en concepto de daños y perjuicios el 20% de las cantidades entregadas a cuenta (1800 euros) y de los honorarios de notario (99,54) euros. Se declara a la actora como única propietaria del bien inmueble objeto de la presente litis.

Se imponen las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador Sr. Hombría Gestoso, en nombre y representación de Balboricha, Inmobiliaria, S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día de la fecha, 28 de febrero.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

Primero: La representación de la entidad demandada interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia por la que se estima la demanda interpuesta por la entidad actora, Construcciones y Promociones Mario Puentes, S.L., en ejercicio de la acción resolutoria del contrato privado de compraventa de vivienda suscrito entre las partes el día 30 de septiembre 2005, al haberse acreditado que del precio de la compraventa (128.616,14 euros), solo se había satisfecho la suma inicial de 9.000 euros, entregada en el momento del otorgamiento, quedando pendiente el resto del precio pactado, todo ello a consecuencia de haberse impagado por parte de la entidad compradora diversas Letras de Cambio que se especifican en la propia demanda.

Segundo: La parte recurrente insiste en el primer motivo del recurso en que su incumplimiento del pago del precio se ha debido a que la demandante incurrió en el incumplimiento de garantizar los pagos a cuenta y de hacerle entrega de una copia del proyecto, de la memoria de calidades de la obra y de la licencia de construcción, tal como, respectivamente, se ordena en la Ley 38/1999 de Ordenación de la Edificación y en la Ley 26/1984 de Defensa de los Consumidores y el RD que la desarrolla, cuyos preceptos considera infringidos. La falta de consistencia del referido alegado, tal y como aprecia la Juez a quo, es patente pues en las actuaciones no solo no hay constancia de que se reclamara el aval con respecto a la primera y única cantidad entregada a cuenta, sino que el propio testigo, Sr. Jesús -propuesto por la demandada, empleado de la misma y a quien el apoderado de la entidad compradora señala como la persona que llevaba la gestión- afirmó en el acto del juicio que nunca se trató con la vendedora el tema del aval que únicamente se intentó renegociar con ella la deuda impagada. Y, en cuanto a la documentación -proyecto, memoria de calidades y licencia- del inmueble objeto de compraventa no se ha acreditado que la demandante haya trasgredido lo convenido ya que en la cláusula décima del contrato se pactó, expresamente, que la vendedora se comprometía a poner a disposición del comprador, cuando éste lo solicite, todos los datos y documentos relacionados con la compraventa, tales como copia de las autorizaciones legalmente exigidas para la construcción de la vivienda, Estatutos de la Comunidad de Propietarios y datos sobre la construcción del edificio en su conjunto, así como cualquier información o documentos que tenga relación con la vivienda o edificio donde está ubicada. Ocurre que tampoco hay constancia alguna en las actuaciones de que la compradora hubiera solicitado la documentación referida, es más, los empleados de una y otra parte litigante convinieron en el acto del juicio que nunca se solicitó la misma, lo cual confirma lo que de forma pormenorizada argumenta la sentencia de instancia en cuanto que por parte de la vendedora se cumplieron todas sus obligaciones, no habiéndose acreditado que no se cumpliesen las llamadas obligaciones accesorias establecidas en la normativa cuyos preceptos, equivocadamente, se pretenden como infringidos en el recurso.

Es cierto, como se argumenta en el alegato quinto del recuro, que el carácter sinalagmático del contrato de compraventa entroniza plenamente el principio que configura la excepción non adimpleti contractus, creación jurisprudencial que tiene su fundamento legal en los art. 1.100 y 1.124 CC , y, que supone que si alguna de las partes pretende exigir de la otra el cumplimiento, o, en este caso, la resolución del contrato de compraventa sin ofrecer la realización de la suya, el demandado podrá oponer la referida excepción (STS de 16 de abril de 1991 y 30 de octubre de 1992 , entre otras muchas), pero también es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre este tema exige que dicho incumplimiento tenga un carácter esencial (STS de 6 de noviembre de 1987, 9 de julio de 1993 y de 5 de diciembre 2007 ). Siendo evidente, en lo que aquí atañe, que el no otorgamiento del aval respecto a la única entrega a cuenta, así como no la entrega de la documentación a que refiere en el recurso, en modo alguno supondría un incumplimiento esencial por parte de la entidad vendedora, consecuencia hermenéutica lógica desde el instante mismo en que ni lo uno ni lo otro le fue solicitado, lo que demuestra su falta de interés, sobre todo si tenemos en cuenta que conforme a lo pactado la documentación se encontraba a su disposición, previa solicitud.

Tercero: En el siguiente motivo se ataca la validez y eficacia del requerimiento resolutorio llevado a cabo el 23 de diciembre 2005 y que autoriza la cláusula tercera del contrato, toda vez que se alega que nunca llegó a su conocimiento el practicado en la CALLE000, NUM000 NUM001 y que tampoco puede darse por bueno el practicado en el domicilio de Don Carlos Manuel, simple apoderado de la sociedad. En el motivo se vierten consideraciones que no responden, con la fidelidad que seria deseable, a lo actuado en procedimiento. El requerimiento notarial fue practicado en los dos domicilios que figuran en el contrato y que necesariamente fueron facilitados por Don Carlos Manuel, el social de la entidad que representa y su domicilio particular, resultando infructuoso en el domicilio de la entidad, CALLE000 NUM002 NUM001 por encontrarse las oficinas cerradas, el negocio sin aparente actividad y negándose los vecinos a recoger la cédula notarial a la vez que indicaban que solo iba una chica por allí de vez en cuando, al igual que ocurrió, al intentarlo en esa dirección, con el primer emplazamiento realizado en este procedimiento en el cual la persona encarga del SCNE dejó constancia que el establecimiento estaba a cerrado hace tiempo y que incluso por el mismo servicio se había procedido al lanzamiento. En cuanto al alegato de que no puede darse por buena la notificación realizada en el domicilio del representante de la sociedad que consta en el contrato, está abocado al fracaso, precisamente, porque ese domicilio se hizo constar en el encabezamiento del contrato y, además, porque el domicilio de al CALLE001, facilitado al Notario de modo subsidiario en el requerimiento a practicar a la entidad demandada, Balboricha Inmobiliaria, S.L., coincide con el de la administradora y socia de la misma, Doña Lorenza a la sazón hija de Don Carlos Manuel. Así las cosas, entendido el requerimiento en la CALLE001, NUM003 NUM004 NUM005, con una persona que se encontraba en el interior de la vivienda, que confirmó que allí vivía Don Carlos Manuel, y que se comprometió ha ponerlo en conocimiento de su destinatario, el requerimiento ha de considerarse valido, suficiente y trascendental, pues no se demostró -ni siquiera se intentó- que la receptora no hubiera cumplido su encargo (STS de 27 de mayo y 25 de septiembre de 1985 y 18 de noviembre de 1993 ), además de lo anterior no puede imputarse a la parte vendedora falta de diligencia alguna, pues en el requerimiento se señaló como domicilio principal el social de la entidad y subsidiario el de sus órganos, apoderado y administradora, al contrario de lo que ocurre con la parte compradora que es la que tiene que velar por sus intereses comunicando a la vendedora el cambio del domicilio social que consta en la escritura de constitución y en contrato, bien por cierre o por la causa que estime oportuna, a la vez que facilitarle el que considere procedente a los efectos negóciales de que se trata.

Cuarto: En el último motivo sostiene la apelante que la cláusula tercera del contrato, comprensiva de la condición resolutoria, es abusiva en tanto que el contrato es de adhesión en el que el comprador no tiene liberad de negociar las condiciones de compra. Para decidir acerca de esta alegación se hace preciso recordar que en la cláusula en que se previó la eventual resolución del contrato se establecía lo siguiente: "la falta de pago de cualquiera de las fracciones del precio aplazado actuará como condición resolutoria de la presente compraventa, que operará de forma automática una vez practicado requerimiento fehaciente a la compradora, y poniendo a disposición de la misma, en depósito notarial, las cantidades entregadas a cuenta del precio de venta, de las que deducirán los honorarios del Notario en concepto de actos de requerimiento y depósito, y el 20% de las cantidades entregadas a cuenta en concepto de indemnización de daños y perjuicios, pudiendo el vendedor disponer nuevamente del inmueble en forma que tuviere conveniente".

La cláusula controvertida no es sino una modalidad de cláusula penal regulada en el art. 1152 CC y que, en consecuencia, actúa para reforzar y garantizar el cumplimiento del contrato, al estimular al deudor a llevar a cabo las prestaciones o actividades que asumió contractualmente, generando directamente sus efectos cuando se da el incumplimiento previsto, con un plus más oneroso, viniendo a operar como sustitutoria de la indemnización de daños y perjuicios (STS 28 de Junio 1991 y 8 de junio de 1998 ). En el caso de que se trata no nos cabe duda, en tanto que su literalidad no admite otra interpretación, que la ya referida cláusula penal tiene efectos sustitutorios, o lo que es lo mismo, se incluyó con la finalidad de determinar el parámetro de la indemnización de daños y perjuicios, para el caso de incumplimiento. Pues bien, examinada la controvertida cláusula no encontramos razón alguna -tampoco se nos proporciona por la apelante- para declararla abusiva, además, no resulta incardinable en ninguna de las cláusulas de naturaleza puramente ejemplificativa de ese tipo enumeradas en la disposición adicional primera de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y, desde luego, tampoco podemos considerar que estamos ante un contrato de adhesión, no olvidemos que la compradora que incumplió absolutamente dejando de pagar el precio pactado en los plazos establecidos, es una persona jurídica cuyo objeto social es la construcción, promoción, edificación, arrendamiento y venta de toda clase de construcciones, viviendas, locales comerciales y naves industriales, parcelación de solares, su urbanización, compra venta de toda clase de finca y explotación de actividades inmobiliarias, lo que de entrada y a falta de prueba alguna nos impide aceptar el hecho de que el contenido contractual haya sido exclusivamente obra de la parte vendedora, pues nada le impide negociar en igualdad de condiciones.

Quinta: Las costas procesales se imponen a la parte apelante por imperativo del art. 394 en relación con el art. 398 LEC .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Félix Hombría Gestoso en nombre y representación de Balboricha Inmobiliaria, S.L. frente a la sentencia dictada en fecha 31 de Julio 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 13 de Vigo en Procedimiento Ordinario núm. 69/06 , la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.