Sentencia Civil Nº 117/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 159/2008 de 06 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 159/08

JUICIO ORDINARIO Nº 727/06

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MATARÓ

S E N T E N C I A N ú m. 117/2009

Ilmos. Sres.

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. AMPARO RIERA FIOL

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a seis de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 727/06, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró, a instancia de Don Miguel Ángel y Doña Macarena , asistidos por el Letrado Dob José Mª Garreta Such, contra Don Bienvenido y Doña Ruth , representados por el Procurador Don Francisco Pascual Pascual y asistidos por el Letrado Don Xavier de Molina Gorina, y Don Gonzalo , representado por el Procurador Don Ignacio López Chocarro y asistido por el Letrado Don David Urbistondo Español; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los demandados Don Bienvenido y Doña Ruth contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de noviembre de 2007, por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. Francesc Mestres Coll, actuando en nombre y representación de D. Miguel Ángel y DÑA. Macarena , contra D. Bienvenido y DÑA. Ruth , CONDENAR a éstos a abonar a los demandantes la suma de DIECISÉIS MIL SETECIENTOS UN EUROS Y SETENTA CÉNTIMOS DE EURO (16.701,70 EUROS), más los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la reclamación judicial, incrementados en dos puntos desde la fecha de dictado de esta sentencia hasta su completo pago, DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta contra D. Gonzalo , ABSOLVER a éste de todos los pedimentos deducidos en su contra, CONDENAR A LOS DEMANDADOS D. Bienvenido y DÑA. Ruth al abono a los demandantes y al codemandado absuelto de las costas procesales que se les hubiera irrogado en este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación los demandados Don Bienvenido y Doña Ruth mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de enero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña AMPARO RIERA FIOL.

Fundamentos

PRIMERO.- La Juzgadora de instancia estimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta por los demandados, lo cual motivó que la parte actora ampliara la demanda instada contra Don Gonzalo . En la sentencia dictada, tras rechazar las excepciones de caducidad y prescripción, también opuestas, considera que ha quedado acreditado que el muro construido en 2001 entre las propiedades de los litigantes, además de delimitar ambas fincas, cumple una función de contención de tierras, así como que hubo un acuerdo verbal entre los entonces propietarios para la construcción del mismo sufragando los gastos por mitad, sin que conste que dicho muro incumpliera la normativa urbanística municipal, ni que haya ocasionado perjuicios a los propietarios demandados, por lo que, condena a Don Bienvenido y Doña Ruth a abonar a los actores la cantidad de 16.701,70 euros, correspondiente a la mitad del total importe de la construcción del muro, y al pago de las costas, incluidas las del codemandado Don Gonzalo , a quien absuelve dado que adquirió la finca ya construida.

Los demandados iniciales se alzan frente a dicha sentencia y alegan la inexistencia de pacto alguno entre las partes para la construcción del muro litigioso, sin que la declaración del técnico Sr. Raimundo sea suficiente al respecto, pues de la misma sólo se desprende que, una vez proyectado el muro unilateralmente, hizo unas mínimas aportaciones sobre aquello en que podría afectar al Sr. Bienvenido , y que si posteriormente se optó por levantar el tramo de acceso al garaje fue precisamente para disminuir el efecto visual antiestético del muro. Subsidiariamente, alegan la improcedencia de la cuantía reclamada, y señalan que, en su caso, la aportación con la que deben contribuir no es por la mitad del coste sino en proporción al uso que se haga del elemento común. Además, manifiesta que si se decide que nos hallamos ante un muro medianero de carga, ello comporta la existencia de determinadas servidumbres que afectan a la finca, y que supone derechos y obligaciones para el titular de la misma, por lo que era necesaria la llamada a la litis del Sr. Gonzalo , sin que en ningún momento éste solicitara la imposición de costas a los codemandados.

La parte actora se opone a las alegaciones vertidas en el recurso y solicita que se mantenga la sentencia impugnada, con imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

El codemandado Don Gonzalo señala que la propia parte apelante reconoce, al no argumentar lo contrario, que la naturaleza jurídica del muro litigioso es la propia de un muro medianero de carga, y que la Ley determina que su constitución no puede ser nunca forzosa sino voluntaria, y que ha quedado probado que en este caso se pactó entre los entonces propietarios de las fincas colindantes sin intervención del actual propietario y no está obligado al pago de cantidad alguna, solicitando la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.- Centrándonos, pues, en el objeto del recurso, una nueva valoración de la prueba practicada en la causa lleva a este tribunal a mantener el criterio de la Juzgadora de instancia.

En efecto, no se discute en esta alzada que el muro litigioso, además de delimitar las fincas, cumple una función de contención de tierras, y, respecto de la existencia del pacto, siendo cierto que la iniciativa de su construcción fue de los actores, reconoce el Sr. Bienvenido que la Sra. Macarena le llamó para decirle que iba a construir la pared litigiosa y ver de ponerse de acuerdo, mostrando su conformidad si la altura era de un metro, por lo que, luego se sorprendió cuando vio que habían levantado seis metros.

El Arquitecto que dirigió la obra de los actores, Don Alejandro , manifestó en el juicio que conoce a los demandados como propietarios de la finca con los que se acordó la construcción del muro medianero, sin que le constara ninguna queja durante la construcción por la forma en que se estaba levantando, y recordando que en una visita de obras coincidieron con el Sr. Bienvenido y su técnico, sin poder especificar si esta reunión tuvo lugar cuando ya estaba una parte de muro hecho.

El testigo Don Camilo , técnico que intervenía en la construcción del edificio del Sr. Bienvenido , manifestó que recordaba haber tenido alguna reunión con alguien de "Construcciones Durán", y quizá con algún técnico para concretar la altura del muro en la fase final al ver la altura que estaba alcanzando. Que el Sr. Bienvenido le comentó que iba a hacer un muro y que su intención era hacerlo a medias. Que en función de la conversación que tuvieron con los vecinos, quedaron en que les pasaría la previsión que tenían para el muro, y que en principio el muro servía a aquéllos porque el Sr. Bienvenido no necesitaba esa altura, pero, una vez vieron la altura del muro, replantearon parte de su proyecto, fundamentalmente la rampa, ya que la prevista en inicio era tocando el linde, y pensaron hacer una rampa enterrada y rellenar tierras para suavizar el impacto.

Así, es cierto que Don. Raimundo manifestó que recordaba una reunión con la constructora para consensuar más la altura del tramo posterior del muro, sobre todo para que el muro no tuviera una altura excesiva para ellos, pero ello no desvirtúa su clara afirmación de que el Sr. Bienvenido la había comentado el acuerdo con el vecino para hacer el muro a medias, repetida a los dos letrados que en el acto del juicio le preguntaron al respecto. Siendo también indiscutible que siguieron la construcción del muro, y que fueron observando la altura que iba alcanzando, pues, indicó que durante la ejecución de los dos tercios iniciales del muro creía que comentaron algo sobre la altura porque a efectos estéticos llamaba la atención.

La altura del muro motivó que se replanteara parte del proyecto de la finca de los demandados, en el que se había diseñado una rampa que no precisaba rebaje de tierra, sino que seguía bastante fielmente la topografía inicial del terreno, según declaró también Don. Raimundo , pero la realidad es que, al modificar el proyecto se ha rellenado para la piscina y que las tierras se han apoyado en el muro litigioso, siendo indudable que se aprovecha el mismo.

Por tanto, debe mantenerse la conclusión sentada en la sentencia impugnada sobre la existencia de pacto entre las partes para la construcción del muro medianero de carga entre las fincas de las que en aquel momento eran respectivamente propietarios, y el primer motivo del recurso no puede prosperar.

TERCERO.- Procede mantener, asimismo, el importe fijado a abonar por los demandados apelantes, sin que existe dato alguno que permita fijar una proporción distinta en función del uso o beneficio que cada una de las fincas disfrute, ni existan indicios suficientes que sea incorrecto el del 50%.

Según antes se ha indicado, no es ya objeto de discusión que nos hallemos ante un muro medianero de carga, y si ello comporta derechos y obligaciones futuras para los propietarios de las fincas, no implica ninguna obligación para el Sr. Gonzalo derivada del coste de la construcción del mismo, al haber adquirido la finca en el estado en que se encontraba, con el muro construido, y abonado el precio fijado conforme a tal estado.

La Juzgadora de instancia expone las razones en que basa el pronunciamiento relativo a la imposición de las costas ocasionadas al codemandado Don Gonzalo , al haber sido llamado al proceso por los demandados iniciales, sin que la parte apelante efectúe alegaciones en contra de tales argumentos, manifestando únicamente que el Sr. Gonzalo no solicitó la imposición de costas a los codemandados, por lo que entiende que se ha vulnerado por la Juzgadora el principio de la rogación de parte, sin embargo, ello no representa obstáculo al respecto el hecho de que en su contestación aquél hubiere solicitado la condena en costas de la parte actora, dado que el artículo 394 LEC , en contra de lo que se alega en el recurso, es un norma de "ius cogens", que, por tanto, conlleva la imposición de oficio de las costas con independencia de la solicitud de la parte interesada (SSTS de 17 de julio y 28 de octubre de 1996, y 22 y 23 de marzo de 1997 , entre otras), que, si bien se refieren al artículo 523 de la anterior Ley procesal, son de plena aplicación a la actual.

Lo anterior lleva a la conclusión de que el recurso no puede prosperar y procede mantener la sentencia impugnada, y ello conlleva que las costas de esta alzada deben imponerse a la parte apelante, conforme disponen los artículos 398 y 394 LEC .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Bienvenido y Doña Ruth , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Mataró los autos de Procedimiento Ordinario nº 727/06 de fecha 2 de noviembre de 2007, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.