Sentencia Civil Nº 117/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 66/2010 de 09 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 66-2010

S E N T E N C I A NUM. 117

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a nueve de junio de dos mil diez.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 140 de 2009 de juicio de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia numero 6 de Albacete y promovidos por Juan contra Edurne ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 5 noviembre 2009 por dicho Juzgado, interpuso el demandante en primer lugar y la demandada en segundo. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 26 de abril de 2010.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el procurador d. Antonio Navarro Lozano en nombre y representación de d. Juan frente Edurne declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre ambos en fecha 29 de junio de 2002 inscrito en el Registro Civil de Albacete, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando las siguientes medidas: 1º.- El hijo menor, quedará bajo la guarda y custodia de la madre, con ejercicio compartido de la patria potestad con el otro progenitor.- 2º.-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Albacete así como el de los muebles y ajuar doméstico, al hijo y a la madre bajo cuya guarda y custodia queda.- 3º.- Se establece como régimen de visitas, comunicaciones y permanencias del hijo con el padre el siguiente: Fines de semana alternos desde las 14:15 horas del viernes en que lo recogerá el padre en el colegio, hasta las 20 horas del domingo, que lo restituirá a la vivienda familiar.-Un día entre semana, miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, que lo restituirá a la vivienda familiar.- Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se dividirán en dos periodos de igual duración correspondiendo a cada progenitor permanecer en compañía del hijo durante uno u otro periodos. A falta de acuerdo en la elección de dichos periodos, elegirá el padre en los pares y la madre en los años impares.- 4º.- D. Juan , abonará en concepto de pensión alimenticia para el hijo la cantidad de 100 euros mensuales. Dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la madre y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya.- Deberán considerarse como gastos extraordinarios, los que respondan a situaciones de urgente necesidad, tales como intervenciones quirúrgicas, largas enfermedades o análogos, los generados por necesidades médicas o farmacéuticas no cubiertos por los sistemas públicos o por seguros paternos, y los derivados del inicio del curso escolar, tales como matrículas, libros, material escolar, y gastos generados por actividades extraescolares siempre que ambos progenitores estén de acuerdo en la asistencia del menor a aquéllas.- Los gastos extraordinarios, serán satisfechos en la forma siguiente: a) los que tengan un origen médico o farmacéutico y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores, o en su defecto hubiesen sido autorizados judicialmente, por mitad entre ambos progenitores.-b) los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria, por aquel que determine su realización si es que el gasto llegara a producirse. c) los gastos reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y en su caso, a su devengo.- No se hace pronunciamiento de condena en costas."

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada en primer lugar, representada por medio del Procurador Sr. Romero Tendero, bajo la dirección del Letrado Doña Cristina González García, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y en segundo lugar, por el demandante, representado por el Procurador Sr. Navarro Lozano, bajo la dirección del Letrado Doña Teresa Olmo López, y emplazadas las partes, por ambas se opusieron a los escritos de apelación formulados de contrario, interviniendo el Ministerio Fiscal que se opuso al recurso, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo los Procuradores antes referidos.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Mateos Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de 5 de noviembre de 2.009 , que decretó el divorcio de los interesados, ha sido recurrida en apelación por ambos, al no resultar satisfactoria para ninguno de ellos, por distintas razones. La discrepancia del demandante, Juan , se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar, mientras que la de la demandada reconviniente, Edurne se centra en la cuestión de la pensión de alimentos establecida en beneficio del hijo común, llamado Benedicto , que ha quedado bajo su guarda y custodia.

SEGUNDO.- El uso de la vivienda familiar ha sido atribuido a la demandada y su hijo, y el demandante no está conforme con esa decisión, ya que la parte correspondiente a Edurne en esa vivienda (de carácter ganancial en su día) fue donada por ella al demandante al no poder ella hacer frente a sus gastos y al pago de la mitad de las amortizaciones hipotecarias, donación materializada en la escritura de 3 de septiembre de 2.009, y ello, según el apelante, únicamente tenía sentido si "a cambio" de hacerse él cargo de todos los gastos de la vivienda, podía usarla, de modo que la donación implicaba la atribución del uso de la vivienda al demandante.

Sea ello como fuere, el acuerdo al que sobre el uso de la vivienda hayan podido alcanzar los litigantes no es vinculante para los Tribunales, que están obligados a velar por el interés superior del hijo de las partes, menor de edad. Así pues, no es incorrecta, desde el punto de vista procesal, la decisión impugnada.

Otra cosa es que esa decisión sea la idónea.

La vivienda está, al parecer, gravada con una hipoteca importante, y la demandada no puede afrontar el pago de la mitad de las amortizaciones mensuales, a pesar de que gana unos 900 €. Según la sentencia recurrida, las amortizaciones suponen una cantidad similar a la que percibe el Sr. Juan (unos 1.200 € al mes, según la sentencia). Ello significa que tampoco el Sr. Juan puede afrontar su pago, lo cual lleva a afirmar que los pagos los llevará a cabo el avalista del préstamo hipotecario, esto es, el padre del referido Sr., que podrá repetir contra su hijo lo que abone, y en definitiva contra la vivienda, lo que puede conllevar el desalojo de la demandada y su hijo. Del mismo modo, el impago de la amortización hipotecaria puede terminar en la ejecución de la garantía, con perdida de la vivienda a manos de la acreedora hipotecaria.

Lo que quiere decirse, en definitiva, es que la pareja carece de capacidad económica para afrontar el pago de la hipoteca, y que es más lógico y adecuado a sus posibilidades que la demandada alquile una vivienda por un precio inferior al importe de la amortización mensual de la hipoteca. La no atribución del uso de la vivienda a la demandada permitirá al demandante disponer de mayores recursos para afrontar el pago de la pensión de alimentos de su hijo.

TERCERO.- Esa es, precisamente, la otra cuestión controvertida, cuestionada en el recurso de la demandada.

En la sentencia apelada se establece una pensión de 100 € mensuales, pero ello es teniendo en cuenta especialmente el hecho de que se atribuye a la demandada el uso de la vivienda familiar (ya propiedad del ex esposo en virtud de la donación hecha por la demandada).

Pues bien, teniendo en cuenta la diferencia de ingresos entre uno y otro ex cónyuge (unos 900 € mensuales ella y unos 1.200 € mensuales él), que la demandada ha de proporcionar alojamiento a su hijo, que contribuirá en especie con los cuidados que, directamente, le preste, y que el demandante no tiene otras cargas familiares, mientras que la demandada tiene una hija de su anterior matrimonio, se considera adecuado fijar en 400 € mensuales la pensión alimenticia.

CUARTO.- Dada la materia sobre la que versa el proceso, no se hará pronunciamiento condenatorio en costas, al ser las cuestiones debatidas opinables, o dudosas jurídicamente por emplear la terminología de los arts. 394 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando los recursos de apelación interpuestos por Juan y Edurne contra la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2.009 en los autos de Divorcio 140/09 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de Primera Instancia nº 6 de Albacete, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmente la misma, dejando sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a la demandada y su hijo y fijando en 400 € mensuales la pensión que el demandante debe abonar a su ex esposa para mantenimiento del referido hijo. No se hace pronunciamiento condenatorio en costas.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. Manuel Mateos Rodríguez que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, nueve de junio de dos mil diez .