Sentencia Civil Nº 117/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 432/2009 de 19 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 432 de 2009

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 397 de 2007

SENTENCIA NÚM. 117 de 2010

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistradas:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a diecinueve de Abril de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintiocho de Mayo de dos mil nueve por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 397 de 2007.

Han sido partes en el recurso, como apelante, "Construcciones Castellón 2000 S.A.U.", representada por el Procurador D. Ramón Soria Torres y defendida por el Letrado D. Yago Ramos Thirache, y como apelada, "Aplacats del Marbre S.L.", representada por la Procuradora Dª. Mª Pilar Sanz Yuste y defendida por el Letrado D. José Antonio Pérez Vercher.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Pilar San Yuste en nombre y representación de la mercantil APLACATS DEL MARBRE S.L. debo condenar y condeno a la mercantil CONSTRUCCIONES CASTELLÓN 2000 SAU a que abone a la actora la cantidad de 93.688,82 euros, con más los intereses legales y expresa imposición de las costas causadas.

Y que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Don Ramón Soria Torres en nombre y representación de CONSTRUCCIONES CASTELLÓN 2000 SAU debo absolver y absuelvo a la mercantil APLACATS DEL MARBRE S.L. de las pretensiones de la demanda reconvencional, con expresa imposición a la actora de las costas causadas..- Notifíquese...- Líbrese...- Así...-".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de "Construcciones Castellón 2000 S.A.U.", se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma solicitando se dicte Sentencia absolviendo a la apelante de la totalidad de las pretensiones deducidas por la mercantil actora en su demanda, y se estime íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la apelante conforme a su suplico, con condena en costas de ambas instancias a la actora.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, con imposición de las costas de la apelación a la entidad recurrente.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 7 de octubre de 2009 , correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Providencia de fecha 14 de Octubre de 2009 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente (designación posteriormente modificada mediante Providencia de fecha 14 de enero de 2010); se tuvieron por personadas las partes, inadmitiéndose mediante Auto de fecha 18 de diciembre de 2009 la prueba de careo propuesta por la parte apelante; por Providencia de fecha 10 de febrero de 2010 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 17 de febrero de 2010, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTAN los de la resolución recurrida y se resuelve el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- El objeto del presente litigio se centra en un contrato celebrado entre las mercantiles que son parte del mismo y que tenía por objeto el suministro y colocación de una fachada ventilada a base de aplacados de mármol o piedras de granito en un hotel que se estaba construyendo en la localidad de Oropesa del Mar. Se trata, por tanto, de un negocio ubicable en el ámbito del arrendamiento de obra o contrato de industria, de carácter bilateral, que produce para ambas partes obligaciones recíprocas: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad.

Sobre la base de dicha relación contractual, la apelada (Aplacats del Marbre SL, que viene a ser la contratista en dicho marco negocial) reclama el importe de los trabajos verificados y pendientes de abono, mientras que la apelante (Construcciones Castellón 2000 SAU, susceptible de referirse a la misma como dueño de la obra estrictamente en dicho ámbito privado) opone el incumplimiento de dicho contrato y su resolución por tal causa, reclamando además una serie de daños y perjuicios derivados de la defectuosa ejecución de los trabajos contratados, previa compensación, en su caso, con el crédito de la contratista reseñado.

La articulación de dichas posiciones se ha verificado a través de las respectivas pretensiones y motivos de oposición a las mismas, habiendo sido examinadas por separado en la sentencia de instancia para llegar a los pronunciamientos previamente transcritos. Sin embargo, estimamos que su adecuado análisis impone su tratamiento unitario sin corsé alguno derivado de su forma procesal de introducción en la litis, dada su vinculación global y la reproducción de idénticas cuestiones a propósito de la contestación y reconvención formulada por el dueño de la obra, evitando así la posibilidad de alcanzar conclusiones discordantes a todas las incidencias habidas en la relación contractual litigiosa y posiciones adoptadas por las partes en torno a las mismas, que es lo que apreciamos que ha acontecido en la sentencia de primer grado, pese el exhaustivo y razonado análisis que comprende, en la medida en que se ha obviado el punto relativo a la defectuosa ejecución de los trabajos al tratar del incumplimiento aducido como motivo de oposición a la demanda y que la alegación de un incumplimiento esencial, aunque lo sea primordialmente a efectos resolutorios, no puede más que comprender el efecto más leve que se anuda al cumplimiento irregular, máxime cuando se ha postulado una compensación propia de estos últimos casos, no sin poner de manifiesto, en tanto en cuanto puede haber influido en lo expuesto, que la mezcla de idénticas cuestiones a propósito de la contestación y reconvención en relación con los términos en que fueron plasmadas las peticiones derivadas de las mismas (especialmente en este tema relativo a la compensación) son susceptibles de introducir diversas confusiones al respecto, pudiendo no permitir discernir o deslindar adecuadamente el contenido de aquellos y revestir al objeto litigioso de una complejidad de la que carece más allá de la que es inherente a los términos que lo conforman al margen de lo que pudiere resultar de la actividad probatoria a desplegar.

SEGUNDO.- Partiendo de dichos extremos, en la medida en que no ha sido objeto de discusión que el crédito reclamado por el contratista por importe de 93.688,82 euros se corresponden con trabajos que realmente ha ejecutado y que están pendientes de abono, debe partirse desde un principio de la obligación de su abono por parte del dueño de la obra (apelante), no afectándole a dicha circunstancia la excepción de incumplimiento del contrato que ha aducido al respecto para oponerse por dos circunstancias:

1) Porque la alegación de dicha excepción propiamente, como ha indicado la doctrina, no extingue el derecho reclamado sino que enerva su efectividad hasta la realización de la prestación correlativa, y en el presente caso el apelante, previamente a que se ejecutara toda la obra contratada, resolvió el contrato por mor de dicho incumplimiento que ahora se aduce, finalizando la obra contratada con terceras empresas, lo que impide aquella realización, actuación que en la práctica supone vedar toda posibilidad al respecto de la contratista.

2) En inmediata y directa relación con lo anterior, la resolución verificada, supuesto de ineficacia o fenecimiento contractual (efecto éste respecto el que no consta que se opusiera la contratista con su consiguiente admisión dado el tiempo transcurrido y alegaciones que ha vertido en este pleito, sin perjuicio que se oponga a la excepción de incumplimiento), conlleva como consecuencia de carácter general, al margen de la indemnización de daños y perjuicios que resulta compatible conforme al art. 1124 del C. Civil , que cada una de las partes deba restituir las prestaciones ejecutadas (art. 1303 C. Civil ), circunstancia que en el presente caso no opera por la naturaleza de la prestación verificada por el contratista y carácter de la relación obligatoria (como viene a expresar la STS 10.07.98 , la resolución produce efectos ex nunc en los contratos en que se producen relaciones duraderas que en todo o parte han sido consumadas, que es lo que aquí acontece), lo que se traduce en el deber de abonar su importe, que viene a ser a estos efectos propiamente su equivalente pecuniario, suponiendo la solución contraria admitir un supuesto de enriquecimiento injusto reprochado por nuestro ordenamiento jurídico dado el aprovechamiento gracioso de la obra ejecutada y no abonada que en otro caso se produciría por el dueño de la obra.

Cuestión diversa es que dicho crédito sea compensable con los perjuicios derivados de un incumplimiento, lo sea éste con efectos resolutorios o no, aspectos que seguidamente entramos a analizar.

TERCERO.- Con independencia de que hemos señalado previamente que el contratista ha venido a aceptar el término de su relación contractual de manera anticipada aunque ello viniera motivado por una resolución por incumplimiento y no acepte la concurrencia de este último comportamiento antijurídico, es preciso pronunciarse sobre la resolución pretendida por el dueño de la obra sobre su base en la medida en que pretende una indemnización de perjuicios que no pueden vincularse con una ejecución defectuosa de las prestaciones que incumbían a aquel, sino exclusivamente con un incumplimiento esencial de las mismas habilitador tanto de la resolución como del resarcimiento de daños derivado del mismo al margen de que lo que resulte de las circunstancias de lo ya ejecutado.

Asimismo, en la medida en que procedió la apelante (dueño de la obra) a resolver con carácter previo y extrajudicialmente el contrato, lo que procede en esta sede es sancionar o no la validez de dicha resolución (SSTS 17.01.86 y 24.04.98 ).

Dicha resolución extrajudicial vino motivada por el incumplimiento del plazo de entrega de la obra, según reza la demanda en su apartado fáctico y así se desprende de la comunicación resolutoria remitida al domicilio de la contratista (docs. 10 y 11 de la contestación-reconvención), en la que se omite toda referencia a imperfecciones en la ejecución material de las obras. En consecuencia, a la hora de pronunciarnos sobre la validez de la resolución contractual, únicamente debemos referirnos al motivo reseñado que fue aducido para la misma, con exclusión de las deficiencias en los trabajos verificados. En todo caso, si se tiene presente que, según reiterada jurisprudencia recaída en torno al art. 1124 del C. Civil , el incumplimiento ha de ser verdadero y propio, referente a la esencia de lo pactado, que impida el fin del normal del contrato y frustre las legítimas expectativas de la otra parte, no puede afirmarse que tal circunstancia concurriere en el presente caso por el tema de los defectos de ejecución, ya que, aunque como luego veremos no puede decirse que sean puntuales o escasos y el coste de su reparación fue relevante, vienen a centrarse esencialmente en una defectuosa colocación de las piedras sobre la perfilería (según se desprende de las declaraciones de los testigos que han sido interrogados al respecto) que fue susceptible de subsanación con aprovechamiento de gran parte de la obra ejecutada, siendo suficientemente sintomático al respecto que se aceptaran las certificaciones de los metros de piedra colocados por Aplacats del Marbre SL que la misma confeccionaba y sobre cuya base se emitían las facturas, inclusive las comprensivas del crédito que la misma ha reclamado, máxime cuando el coordinador por la apelante de toda la obra ( Luis Manuel ) vino a declarar que se revisaban las certificaciones por el departamento técnico y que se comprobaban metros y ejecución, firmándose las certificaciones porque los defectos eran teóricamente corregibles y menores, así como que luego la contratista en principio los repararía.

CUARTO.- La inobservancia del plazo de cumplimiento de una obligación puede conllevar un incumplimiento contractual con los caracteres antes expuestos por nuestra jurisprudencia para atribuir a la parte contratante perjudicada la facultad de resolver el contrato. Se trata de una circunstancia que no acontecerá con carácter general, pues no se está en presencia del mismo en los casos de mero retraso (STS 23.01.96 y 10.06.96 ), ya que la mora no es un supuesto de incumplimiento, sino un retraso en el cumplimiento tardío de la obligación (STS 28.09.09 ), sin perjuicio de la responsabilidad contractual en que se incurra por dicha morosidad conforme al art. 1.101 del C. Civil pero que no frustra la relación contractual al poder satisfacerse, aunque tardíamente, el interés del acreedor. Por el contrario, sí que acontecerá cuando el plazo de ejecución resulte esencial, se fije o pacte con carácter absoluto o relativo. Como dice la STS 04.06.07 , "el mero retraso no es suficiente para la resolución, salvo en supuestos de especial relevancia en el tiempo o del cumplimiento tempestivo de la obligación". En la misma línea, la STS 10.06.96 viene a entender que se produce una frustración del contrato y, con ello, el incumplimiento definitivo que habilita la resolución contractual, cuando se hubiese pactado el plazo para la ejecución de las obras con carácter de verdaderamente esencial o, como dice la SAP Zaragoza, S. 5ª, 23.10.09 , el mero retraso en el cumplimiento de la obligación de entrega no provoca incumplimiento, a no ser que el plazo haya sido establecido como esencial o tal nota se desprenda de las circunstancias del caso.

En el presente caso la parte apelante defendió que se había pactado que las obras se concluirían en diciembre de 2006 ,si bien se acordó posteriormente su prórroga hasta enero del 2007, resolviéndose a finales de mes dicho contrato al comprobarse que no iba a respetarse dicho plazo y la ejecución se iba a seguir demorando, defendiendo la apelada que únicamente y con carácter orientativo se fijo como plazo de entrega diciembre de 2006 en los planes de obra que confeccionó a instancia de la apelante. Por su parte, la Juez de primer grado estimó que el término de diciembre de 2006 que aparece en el plan de obra no fue una condición esencial del contrato y no puede por ello dar lugar a una resolución contractual.

Esta Sala, examinado el acervo probatorio, discrepa de dicha apreciación, considerando que si que se pactó un plazo para la ejecución de las obras contratadas (diciembre de 2006) y que la inobservancia del mismo en las circunstancias en que lo fue, pese a la prórroga acordada, integra un verdadero y propio incumplimiento contractual que permitía al dueño de la obra resolver el contrato por frustrarse sus legítimas expectativas, derivándose además de los hechos concurrentes que aquel plazo resultaba esencial, aun cuando fuera con carácter relativo o impropio, todo ello sobre la base de las siguientes estimaciones:

1- Enmarcándose el suministro y colocación de la fachada (objeto del contrato) en el proceso global de construcción de un hotel con vistas a su apertura en fechas próximas, difícilmente puede considerarse que resulte baladí el plazo de entrega de la obra pactada, en la medida en que afecta, por un lado, a su fecha de apertura y, con ello, de su explotación y, por otro, a la ejecución de todos los trabajos que por parte de terceros se estaban llevando a cabo para levantar el hotel, en la medida en que resultaba precisa la coordinación de todas las tareas. Esta última circunstancia ha sido claramente reflejada por el testigo Luis Manuel (único testigo del que difícilmente puede ponerse en entredicho su credibilidad y objetividad por carecer de vinculación actual alguna con las partes, dados los hechos que determinaron en la instancia la anticipación de la práctica de esta prueba), a la sazón coordinador de todas las obras, viniendo en la práctica refrendadas por el legal representante de la apelada al poner de relieve que en su labor dependían del resto de la obra (aspecto tampoco ajeno en declaraciones de trabajadores de la misma en el acto del juicio). En cuanto al primer punto, es obvio y lógico, máxime de tener presente que el hotel se ubica en una zona costera y es bien sabido que junto con el periodo estival la época tradicional de mayor afluencia turística viene dada por la Semana Santa, periodo más próximo al momento en que se resolvió el contrato, no siendo por ello de extrañar que el testigo Anibal , director técnico de todas las obras, haya referido que querían abrir en Pascua, viniendo todo ello a ser ratificado por las reservas que ya se tenían verificadas para alojamiento en el hotel que se estaba construyendo (doc. 17 de la contestación), lo que denota además unas previsiones inconciliables con la ausencia de contemplación de un plazo. En otras palabras, estamos ante un supuesto por las circunstancias referidas en el que el plazo de ejecución no podía más que resultar primordial, como en supuestos relativamente próximos fue estimado por el Tribunal Supremo (STS 27.02.04 , referente a un hotel y STS 10.06.96 para el caso de instalación eléctrica de una fábrica).

2- En inmediata y directa relación con lo expuesto, la remisión de dos planes de obra por la contratista al dueño de la obra figurando en ambos como fecha de finalización de los trabajos el mes de diciembre de 2006, no puede más que significar que se convino que la realización de los trabajos concluiría en dicha época, no solo porque guarda concordancia con lo previamente expuesto, sino por las siguientes circunstancias:

a) Porque se ha reconocido desde la demandada (testigo Elias , trabajador de la misma y al que ha llegado a atribuirse la condición de gerente por otros operarios) que se ajusto el plan porque les dijeron de ajustar fechas (de ahí la existencia de dos planes), observándose en la comparación de ambos planes como en el segundo se incrementan los metros de fachada a colocar cada mes y se deja el mes de diciembre exclusivamente para remates de obra, circunstancia ésta que denota la importancia del plazo de su finalización, su contemplación por las partes y su asunción por la apelada con la consiguiente integración en el contrato. En este sentido, el testigo Luis Manuel ha manifestado como pidió el ajuste de fechas porque la empresa le ajustó las fechas.

b) Porque si realmente ese plan de obra era meramente orientativo (como ha dicho Elias ) y no se había pactado plazo alguno, no se comprende porque refiere dicho testigo en la comunicación aportada como documento uno de la demanda y dirigida al testigo anterior que el planning tampoco va a cumplirse el mes de agosto refiriendo una serie de incidencias negativas que impedían su cumplimiento, habida cuenta que se trata de un comportamiento más acorde con la asunción de un compromiso en este punto que propio de una ausencia de vinculación al respecto.

3- El comportamiento posterior de las partes, con reuniones en noviembre y enero en orden a hacer factible la finalización de la obra recurriendo al suministro de la piedra por otras empresas abunda en el mismo sentido, siendo suficientemente elocuente que Elias haya referido requerimientos para incrementar el personal y material y que hicieran lo imposible para terminar en dichas fechas en relación a la reunión de noviembre.

4- Con independencia de lo anterior, aunque sin olvidar las circunstancias referidas en el apartado primero (especialmente la vinculación de determinados trabajos al término de la fachada, concretados en el informe emitido por el director de la ejecución material de las obras y aportado como doc. 13 con la contestación), en la línea que ha venido a defenderse más firmemente a propósito del recurso por la apelante, si se tiene presente, relacionándolo con aquellas, que el plazo finalizaba en diciembre de 2006 y las obras se iniciaron el junio anterior, que en el momento de resolverse el contrato a finales de enero del 2007 aun restaba por colocar en torno al 50% de la fachada, que existían problemas de suministro (declaración de Elias y llegada del material -granito de color negro- a principios y mediados del mes de febrero siguiente según las actas notariales aportadas con la demanda y "packing list" contenida en cada una de ellas) y que, además de los remates, debía procederse a la reparación de las deficiencias en la ejecución hasta el punto que la empresa que se encargo de dicha labor en sustitución de la apelada (Mármoles Garrido) no concluyó hasta el mes de junio siguiente su labor pese a su comienzo en febrero (es decir, casi de manera inmediata a la resolución) y que se trataba de una obra urgente (manifestaciones de su representante legal), no puede más que verse una situación equivalente a una pasividad prolongada en el cumplimiento de las prestaciones derivadas del contrato que frustra el mismo para la otra parte contratante legitimando su resolución del contrato. Por su proximidad con lo expuesto puede referirse la SAP Castellón, S.1ª, 11.04.08 .

Ante dichas circunstancias estimamos que carecen de relevancia los puntos que tomo como referencia la Juez de primer grado en la apreciación probatoria que verificó, máxime cuando el contrato se formalizó verbalmente y no puede decirse que los términos de dicha concertación se delegara en simples trabajadores de las empresas contratantes a la vista de las manifestaciones del legal representante de la demandante y los testigos Luis Manuel y Elias , sin que por otro lado consten debidamente circunstancias ajenas a la misma que hubieren motivado el retraso tan considerable apreciado, más allá de las contingencias comunes a toda obra y situaciones puntuales atinentes a la seguridad de la obra, no negadas desde la demandada, habida cuenta de que no hay debida constancia de que la comunicación remitida por Elias refiriendo incidencias negativas al respecto en el mes de agosto y que antes ha sido referida fuere seguida por otras comunicaciones en el mismo sentido, pronunciándose de diferente forma al respecto los trabajadores de ambas empresas, al margen de que el testigo Luis Manuel (dando por reproducida la consideración sobre la credibilidad de su dicho) lo que ha venido a poner de relieve, amén de que el trabajo estaba muy atrasado, que existieron puntualmente problemas en los andamios relacionados con su seguridad pero que si se paraba en un punto se podía seguir en otro (la fachada tenía varias caras).

QUINTO.- Como se colige de lo expuesto procede sancionar la validez de la resolución del contrato que vinculaba a las partes, sin que sea óbice a lo expuesto que la comunicación resolviendo el contrato no llegara a ser efectivamente recepcionada por la parte actora (el burofax remitido a su domicilio no llegó ser recibido), ya que, aunque la resolución se produce mediante una declaración de voluntad recepticia (STS 19.11.84 ), ha de entenderse que únicamente es imputable dicha falta de recepción a la misma en tanto en cuanto fue remitida a su domicilio, esto es, a su órbita de actuación, por lo que nada puede reprocharse a la contraparte ante la ausencia de alegación y constancia de otras circunstancias atinentes a dicha remisión, sin perjuicio de que, dadas las reuniones que precedieron a la resolución y forma de producirse materialmente la misma (que incluso desembocó en una comparecencia ante la Guardia Civil), no puede más que estimarse que se era más que conocedor de lo acontecido con la relación contractual, cuestión a relacionar con la apreciación antes vertida de la aceptación de la extinción de la misma. Fruto de lo expuesto deriva igualmente la procedencia de que la parte actora indemnice los daños y perjuicios derivados de dicho incumplimiento, al igual que aquellos que atañen a una deficiente ejecución de su prestación (arts. 1101 y 1124 del C. Civil ).

Dichos daños y perjuicios, que se han cuantificado definitivamente por la parte apelante en 223.916,20 euros, responden a los siguientes conceptos: importe de la mano de obra para desmontar las piezas mal colocadas o defectuosas y reponerlas por otras; importe de adquisición del material sustitutivo de dichas piezas y sobrecoste del material adquirido para finalizar la obra en sustitución del que tenía que suministrar la apelada.

A la vista del acervo probatorio estimamos que procede fijar una indemnización por el primer concepto en cuantía de 77.700 euros y por el tercero en cuantía de 43.375,20 euros, lo que hace un total de 121.075,20 euros, sin que haya lugar a fijar indemnización alguna por el segundo de ellos.

En el primer caso se trata de un perjuicio derivado de una deficiente ejecución de los trabajos que viene acreditada por las fotografías adjuntadas al informe emitido por el arquitecto director de la obra y su contenido (doc. 14 de la contestación), testifical de Luis Manuel y, esencialmente, la declaración del legal representante de Mármoles Garrido (empresa que se encargo de finalizar la obra y reparaciones), que viene a referir, en la línea de los otros medios probatorios, que había zonas mal ejecutadas en la colocación, mal cosidas y desplomadas. Su importe viene determinado por la factura de fecha 6/6/07 emitida por esta empresa en el apartado referente a horas de montaje de mármol y reparaciones en relación con lo postulado por la parte apelante por este concepto sobre la base del informe emitido por el arquitecto técnico Maximino , con deducción del descuento o abono que por horas de reparaciones figura en la misma factura. Aun cuando se deduce de la misma factura que también se comprenden otras 300 horas adicionales por desmontaje de mármol y reparaciones, tal como ha sido recogido de hecho en el informe pericial emitido en el seno del juicio a instancias de la demandada, lo que incrementaría la suma antes fijada, al no abarcar la petición de la parte perjudicada este concepto e importe no ha lugar a ulteriores exámenes de la cuestión, sin perjuicio de poner de relieve que, pese a lo defendido por la parte apelada, no se desprende de las manifestaciones del legal representante de Granitos Garrido que toda la labor de reparación, incluido montaje, se redujeran a esas 300 horas; antes al contrario, si algo cabe desprender es precisamente el concepto por el que aquí se factura (para desmontar, siendo el arreglo por horas, para montar y desmontar), lo que guarda consonancia con la valoración contenida al respecto en el informe emitido por el arquitecto director de la obra (doc. 14 de la contestación).

En cuanto a la indemnización por el sobrecoste del mármol adquirido para reemplazar al que debía suministrar la apelada, se trata de un perjuicio derivado del incumplimiento que ha justificado la resolución en orden a la conclusión de la obra contratada en las fechas más próximas posibles a la pactada evitando ulteriores perjuicios de otra naturaleza. La parte perjudicada vino a fijar en 95.328,20 euros dicho sobrecoste, con carácter limitado al granito negro, siguiendo nuevamente el informe que aportó emitido por el arquitecto técnico Maximino , comparando el precio fijado en las facturas emitidas por la apelada (86 euros por metro cuadrado) y el que figura en la factura de Mármoles y Granitos Alcalá (doc. 16 de la contestación, que asciende a 130 euros por metro cuadrado) en relación con los metros que faltaban por colocar según relación adjuntada por la propia demandante a su demanda (folio 61 de las actuaciones, en el que figura que quedaban por instalar 2.166,55 m2).

No habiéndose alegado propiamente ni intentado acreditar que la calidad del nuevo mármol fuera superior a la contratada y estando su precio dentro de los valores del mercado según la perito designada judicialmente, debe estar a ese sobrecoste de 44 euros por metro cuadrado que resulta de la comparación de las facturas referidas y refleja el informe reseñado, si bien no se pueden computar los 2.166,55 m2 tomados en consideración en el mismo y, por extensión, admitidos por la parte demandada, en la medida en que en la factura de Mármoles y Granitos Alcalá únicamente cabe apreciar que fueron adquiridos a dicho precio 985,80 m2, por lo que exclusivamente puede tomarse para calcular el perjuicio, dados los términos de la reclamación del perjudicado y exigencias derivadas del principio dispositivo, dicho material, extrayéndose así los 43.375,20 euros antes fijados en lugar de los 95.328,20 euros interesados. Ciertamente, el granito que se contempla definitivamente dista mucho del que faltaba por instalar según la propia parte demandante y en facturas de Mármoles Garrido figura el suministro de baldosas negro intenso, de una medida idéntica en determinados casos a la suministrada por la empresa anterior, pero en la medida en que a la hora de fijar la parte perjudicada su pretensión en este punto ha obviado estos suministros y su importe (muy inferior), centrándose exclusivamente en el negro zimbawe facturado a 130 euros el metro cuadrado y prescindiendo de todo otro material suministrado, no podemos salirnos de los límites en que ha configurado aquella, máxime cuando nada consta acerca de esas baldosas y se insistió por la parte perjudicada en que se tuvo que recurrir al mármol negro procedente de Zimbawe (identificación ésta que consta únicamente en la factura de Mármoles y Granitos Alcalá), sin olvidar igualmente que el testigo Anibal (director técnico de todas las obras) ha señalado que al principio era mayor el revestimiento a ejecutar y que luego fue menor para finalizar la obra precisamente.

Finalmente, no puede otorgarse indemnización alguna por coste de reposición del material sustitutivo de las piezas defectuosas o mal colocadas por la parte apelada porque no se acredita cuantos metros de granito hubieron de ser repuestos por resultar inservibles tras su inicial colocación defectuosa, dado que la medición contenida en el reseñado informe de arquitecto aportado como doc. 14 de la contestación ha de entenderse por los valores que contempla que es una estimación aproximada y parte de la base de que la retirada de las piezas mal montadas implica su destrucción, lo que resulta contradicho por el legal representante de la empresa encargada de dicha labor de reparación (Mármoles Garrido), que ha referido inicialmente que se quitó el material mal colocado y se puso otra vez el mismo, especificando después que no todas las piezas se rompen al quitarlas, que parte se rompe pero no toda. A mayor abundamiento, acontece en el presente caso como en el anterior, dado que al reclamarse estos daños siguiendo también el informe emitido por el arquitecto técnico Maximino y tomar de nuevo éste en este punto como referencia en cuanto al granito negro la factura emitida por Mármoles y Granitos Alcalá exclusivamente, nos encontraríamos en todo caso que, al estar ya contemplado todo el granito negro cuya adquisición toma como base la reclamación de perjuicios a los efectos del sobrecoste postulado y no constar una adquisición adicional que excediera (o cuanto menos se aproximara) a los metros que faltaban por colocar, carece de toda justificación la indemnización postulada, siendo todo ello extensible al caso del granito amarillo al tomarse como referencia el que consta suministrado por la empresa Mármoles Garrido al precio de 59,44 euros el metro cuadrado y venir de manera aproximada a corresponderse el que consta adquirido en dichos términos con el que faltaba de colocar al margen de toda reparación.

SEXTO.- Resultando de todo lo expuesto que la parte apelante debe satisfacer a la apelada 93.688,82 euros y que debe recibir de la misma 121.075,20 euros, como es bien sabido que interesa más no pagar que repetir lo pagado, compensando ambas sumas como es factible en esta sede (en este sentido STS 01.01.95 ), resulta un saldo a favor de la apelante de 27.386,38, cantidad por tanto a la que debe reducirse la condena de la apelada y a la que debe limitarse todo pronunciamiento de dicha naturaleza en el presente pleito, devengando dicha suma los intereses que correspondan con arreglo al art. 576 de la LEC dada la ausencia de especificación al respecto en la reconvención, al margen de que no haya sido sino en el cauce del presente procedimiento cuando fueron concretados los perjuicios que se reclamaban, paso previo para aquella determinación cuantitativa.

SEPTIMO.- Con relación a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC , no procediendo tampoco especial pronunciamiento respecto de las devengadas en la primera instancia conforme al art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento en relación con los razonamientos que han motivado los pronunciamientos principales previamente determinados y consideración unitaria que debe adoptarse igualmente a estos efectos de todas las cuestiones litigiosas y pretensiones planteadas, en consonancia como hemos verificado para decidir el sentido de aquellos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de "Construcciones Castellón 2000 S.A.U.", contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castellón en fecha veintiocho de Mayo de dos mil nueve , en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 397 de 2007, revocamos la citada resolución recurrida, adoptando en su lugar los siguientes pronunciamientos:

1- Declarar válidamente resuelto el contrato formalizado entre las mercantiles APLACATS DEL MARBRE SL y CONSTRUCCIONES CASTELLON 2000 SAU en orden al suministro y colocación de la fachada del Hotel Gran Duque de Oropesa del Mar.

2- Como consecuencia de la compensación dispuesta en el Fundamento de Derecho Sexto, condenar a APLACATS DEL MARBRE SL a satisfacer a CONSTRUCCIONES CASTELLON 2000 SAU la cantidad de de 27.386,38 euros con los intereses legales que correspondan conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3- No efectuar expresa imposición de las costas procesales devengadas en la instancia.

En cuanto a las costas de la alzada, tampoco se hace especial pronunciamiento

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.