Sentencia Civil Nº 117/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 7/2010 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00117/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000007 /2010

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA

JOSÉ GÓMEZ REY

ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA NÚM. 117/10

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA), a veinticinco de Marzo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los Autos de ALIMENTOS PROVISIONALES 0000403 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 7 /2010, en los que aparece como parte apelante Dª. Antonieta representada por la procuradora Dª. MARIA PEREZ OTERO, y como apelado D. Ovidio representado por el procurador D. JOSE PAZ MONTERO,; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO PILLADO MONTERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 19 DE AGOSTO DE 2009 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda de medidas de guarda, custodia y alimentos deducida por la Procuradora Sra. Pérez Otero en nombre y representación de Dª Antonieta contra D. Ovidio representado por el procurador Sr. Paz Montero con intervención del M. Fiscal en representación y defensa de los intereses y derechos de la hija menor de edad habida en el matrimonio, Fátima , debo decretar y decreto:

I.- Atribuir la guarda y custodia de la hija del matrimonio a la madre, compartiendo ambos progenitores la patria potestad de la menor.

II-Establece un régimen de visitas para el padre, que podrá estar en compañia de su hija en los periodos siguientes:

- Un fin de semana al mes (desde la 19.30 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo), que será el segundo de cada mes.

.-La totalidad de las vacaciones de Navidad en los años impares, desde las 17 horas del primer día lectivo hasta las 20 horas del último día no lectivo .

- La totalidad de las vacaciones de Semana Santa de los años pares, desde las 17 horas del primer día no lectivo hasta las 20 horas del último día no lectivo.

- La mitad de las vacaciones escolares de verano, la primera mitad en los años impares y la segunda mitad en los años pares, desde las 17 horas del primer día hasta las 20 horas del último día. El primer periodo vacacional comprenderá dese el primer día no lectivo hasta el 31 de julio, y el segundo período comprenderá desde el día 1 de Agosto hasta el último día no lectivo. En todo caso las entregas y recogidas de la menor se harán en la residencia donde viva la menor, y la duración de los periodos vacacionales será la estipulada en el calendario escolar donde estudia la menor.

III.- Imposición al demandado del abono a favor de la hija menor de edad habida en el matrimonio de una pensión alimenticia mensual de 400 euros a ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la actora, actualizable anualmente anualmente conforme a la variación que experimente el I.P.C. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a la imposición de costas procesales a ninguna de las partes. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Antonieta se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto Deliberación, Votación y Fallo del mismo el pasado día 18 DE MARZO DE 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada; y

PRIMERO.- El recurso de apelación que interpone la demandante, Doña Antonieta , frente a la sentencia de primera instancia, se concreta en los siguientes puntos:

a) Patria potestad de la hija del matrimonio, la menor Fátima . Se pretende que el ejercicio ordinario de dicha potestad, junto con la guardia y custodia (en lo que no hay discrepancia), se le atribuya a la madre demandante, conforme a los artículos 92 y 156 del Código Civil . A este respecto, denuncia la apelante que la sentencia es incongruente al no razonar el pronunciamiento que atribuye la patria potestad compartida a ambos progenitores.

Lo cierto es que tampoco en la demanda se razona aquella petición. Simplemente se dice que madre e hija viven en Santiago desde hace dos años y que desde el último año el padre, Don Ovidio , demandado, desatiende a la hija incumpliendo pactos y convenios que no se concretan (hechos segundo y tercero de la demanda). La demanda no dice que ambos progenitores están casados, ni la razón de que hayan decidido ejercer su profesión en ciudades distintas. Solo la contestación del demandado arroja luz sobre la situación de las partes: su vínculo matrimonial, la situación de separación física por razones laborales ya desde casi los inicios del matrimonio y la situación patrimonial de ambos, en régimen de separación de bienes. Es en el escrito de conclusiones, cuando la parte demandante, extensa y extemporáneamente, reconoce hechos y aporta razones no explicitados en la demanda (incluyendo curiosas explicaciones sobre las omisiones de ésta, como si informar en la demanda que el matrimonio existía requiriese aportación de prueba documental; o como si, junto a la aportación con la demanda de fotocopia de la página del libro de familia donde constaba el nacimiento de la menor, para su cotejo, no pudiese también aportarse de la página donde constaba el matrimonio).

Así las cosas, y puesto que el matrimonio sigue vigente, que la situación de distanciamiento físico de los progenitores data desde toda la vida de la menor, que no se ha alegado otra razón para esto que los motivos laborales y que tampoco consta el incumplimiento "en el último año" de unos supuestos pactos y acuerdos a los que en la demanda se alude sin otra explicación, no se aprecia razón para que precisamente ahora, en beneficio de la menor, haya de atribuirse la patria potestad solo a la madre, prescindiendo de la intervención conjunta del padre.

b) Régimen de visitas. Se pretende por la demandante que las visitas de fin de semana del padre a la hija han de ser dos mensuales en semanas alternas. Así se acordó en las medidas provisionales, repartiendo entre ambos progenitores el desplazamiento: una vez tendría que acudir el padre a esta ciudad y la siguiente hacerlo la madre con la menor a Ponferrada, donde aquél reside.

Las razones que ella aduce en contra de este desplazamiento distan de ser suficientes para negar su colaboración a algo que precisamente ella promueve en beneficio de la menor. La distancia geográfica (que se dice corta para que el padre visite a la hija dos veces al mes, pero larga para excluirle de la patria potestad), y las dificultades meteorológicas del viaje y de la conducción, son las mismas para ambas partes. Los supuestos problemas de visión nocturna de la demandante (aporta certificado de una oculista del centro hospitalario donde ella trabaja), son indiferentes si se busca el modo y el horario de la visita para que la conducción sea diurna o se acude a otro medio de locomoción, solo un fin de semana al mes en período lectivo. La actitud de la demandante al respecto queda de manifiesto cuando afirma que su desplazamiento es incompatible con el horario de la actividad extraescolar de baile de la niña los viernes por la tarde: la demandante da preferencia a la supuesta pérdida de tan prescindible actividad una vez al mes, por encima de la visita y convivencia de padre e hija ese fin de semana.

Por ello, ha de compartirse el criterio de la sentencia apelada al respecto.

c) Pensión de alimentos. En cuanto a esto, hay que distinguir lo que pueden ser necesidades de la menor y conveniencias de la madre demandante, que en la demanda se entremezclan con interesada ambigüedad, y con omisión de datos sobre el patrimonio de la segunda. El nivel de vida que ésta haya querido adoptar, dentro de la autonomía económica que le da el régimen matrimonial de separación de bienes, no puede ser decisivo para fijar la pensión alimenticia de la menor. La casa en la que habita ésta, es naturalmente la casa que habita su madre, que adquirió según le interesaba, y los supuestos gastos de la vivienda y de asistencia doméstica no están particularmente al servicio de la menor, sino también de la madre.

Atendiendo a ello, una pensión del padre por cuantía de cuatrocientos euros al mes, junto con lo que la madre aporta, ha de considerarse suficiente no ya para atender estrictamente las necesidades de la menor, actualmente de nueve años, sino también un holgado grado de formación escolar y extraescolar, con las múltiples actividades de que habla la demanda. La sentencia de este Tribunal de 30 setiembre 2008 (recurso 688/2007 ), que la demandante invoca en su favor, avala precisamente ese criterio: si se comparan las cantidades del supuesto en ella contemplado, los muy elevados ingresos del padre, la gran diferencia con los de la madre y la importante pensión de alimentos fijada, resulta proporcionalmente adecuada la que en el presente caso fija la sentencia apelada, que debe mantenerse también en este punto.

En una palabra, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia del Juzgado, como interesa no ya la defensa del padre demandado sino también el Ministerio Fiscal, cuyo criterio, no coincidente con el expuesto en el trámite de medidas provisionales, está justificado en la información sobre el patrimonio de la actora que se conoció en este juicio, sin que ella tuviese a bien facilitarla en la demanda.

SEGUNDO.- Las costas de esta segunda instancia se imponen a la apelante, como dispone el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la demandante, Doña Antonieta , contra la sentencia pronunciada en el presente juicio por el Juzgado de Primero Instancia Número Uno de esta ciudad, de fecha 19 de agosto de 2009, sentencia que confirmamos, imponiendo a la apelante las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.