Sentencia Civil Nº 117/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 100/2010 de 15 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL

SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00117/2010

SENTENCIA NÚMERO 117/10

ILMO SR PRESIDENTE

DON I. GARCÍA DEL POZO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON LONGINOS GÓMEZ HERRERO

DON JESÚS PÉREZ SERNA

En la ciudad de Salamanca a quince de Marzo del año dos mil diez.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Divorcio Contencioso Nº 559/09 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 100 /10; han sido partes en este recurso: como demandante apelada DOÑA Josefina , representada por la Procuradora Doña María Cristina Torrente Moro, bajo la dirección del Letrado Don Fernando Vegas Sánchez, y como demandado apelante DON Pablo Jesús , representado por el Procurador Don Manuel Martín Tejedor, bajo la dirección de la Letrada Doña Elva Muñoz Dopico; siendo parte el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

1º.- El día ocho de Octubre de dos mil nueve, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 8 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: "Estimando parcialmente la demanda, decreto la disolución por divorcio del matrimonio formado por Doña Josefina y D. Pablo Jesús , manteniendo la atribución de la guarda de los hijos menores del matrimonio a la madre y el régimen de visitas a favor del padre establecido provisionalmente, debiendo el padre abonar en concepto de alimentos a favor de los dos hijos la cantidad de 250 € mensuales a razón de 125 € cada uno y la mitad de los gastos extraordinarios en salud o educación de los mismos no cubiertos por sistemas públicos previa comunicación y posterior justificación, salvo urgencia. Se establece pensión compensatoria a favor de la esposa de 100 € mensuales, limitada a tres años. Las pensiones se ingresarán por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la actora y se actualizarán conforme a variaciones que experimente el I.P.C.- El uso del domicilio familiar, sito en Salamanca, en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , propiedad de Don Hilario , así como el mobiliario y ajuar doméstico, se adjudica a los hijos menores y a la madre custodia, que deberá abonar los gastos derivados del disfrute. No se hace pronunciamiento en costas."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandada que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra en el sentido de determinar los periodos vacacionales por mitad y el mes completo se elija por el padre en años pares y por la madre en años impares, que la pensión de alimentos de los hijos se fije en 200 € mensuales y se suprima la pensión compensatoria a favor de la esposa, se limite temporalmente el uso del domicilio conyugal a la reclamación del mismo por su propietario y se especifiquen los gastos de disfrute del domicilio conyugal que debe la actora entre los que debe incluirse los de luz, agua, teléfono, comunidad y las reparaciones precisas como consecuencia del uso del inmueble y cualquier otro que entienda el tribunal que se encuentra incluidos y, añadiendo en Otrosí solicitud de práctica de prueba. Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando que, en caso de revisión de la sentencia, se realice incremento de las cuantías de las pensiones de alimentos a favor de los hijos, manteniendo lo estipulado en relación con la pensión compensatoria , uso y disfrute de la vivienda que venía siendo domicilio conyugal. Por el Ministerio Fiscal, se interesó la confirmación de la sentencia apelada.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, pasando los autos a la Sala para resolver sobre la práctica de prueba interesada por la legal representación de la parte demandada apelante. Con fecha diecinueve de febrero del año en curso, se dictó Auto en el que se acordaba denegar la práctica de la prueba documental interesada y se señalaba para la votación y fallo del recurso el día nueve de marzo de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON I. GARCÍA DEL POZO .

Fundamentos

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad se dictó sentencia en fecha 8 de octubre de 2.009 , la cual, estimando parcialmente la demanda promovida por la demandante Doña Josefina contra el demandado Don Pablo Jesús , declaró disuelto por divorcio el matrimonio formado por los mismos con las medidas siguientes: a) atribuir a la madre la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio; b) atribuir a los hijos menores y a la madre en cuya compañía quedan el uso del domicilio familiar, sito en Salamanca, DIRECCION000 , número NUM000 , NUM001 , propiedad de Don Hilario , así como del mobiliario y ajuar doméstico, con la obligación de abonar los gastos derivados de tal disfrute; c) mantener el régimen de visitas a favor del padre establecida en el auto de medidas provisionales consistente en que el referido padre pueda disfrutar de la compañía de sus hijos los fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 21 horas, recogiéndolos y entregándolos en el domicilio familiar, así como la mitad de los periodos de vacaciones, poniéndose de acuerdo respecto al mes completo; d) fijar en concepto de alimentos para los hijos y a cargo del esposo demandado la cantidad de 250,00 euros mensuales (a razón de 125,00 euros para cada uno de los hijos), así como la mitad de los gastos extraordinarios en salud o educación de los mismos no cubiertos por los sistemas públicos previa comunicación y posterior justificación, salvo urgencia; y e) fijar como pensión compensatoria a favor de la esposa demandante la cantidad de 100,00 euros mensuales, limitada a un periodo de tres años, y cuyas cantidades se ingresarían por meses anticipados en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la demandante y que se actualizarán conforme a las variaciones que experimente el I. P. C.

Por el demandado Don Pablo Jesús se solicita en el escrito de interposición del recurso de apelación, y en base a las alegaciones realizadas por su defensa, la revocación parcial de la mencionada sentencia en el sentido siguiente: a) en relación con el régimen de visitas que los periodos vacacionales por mitad y el mes completo se elijan por el padre en los años pares y por la madre en los años impares; b) que la pensión de alimentos de los hijos se fije en la cantidad de 200,00 euros mensuales; c) que se suprima la pensión compensatoria a favor de la esposa; d) que se limite temporalmente el uso del domicilio conyugal a la reclamación del mismo por su propietario; y e) que se especifiquen los gastos de disfrute del domicilio familiar que debe afrontar la demandante, incluyéndose entre ellos los correspondientes a luz, agua, teléfono, comunidad y las reparaciones precisas como consecuencia del uso del inmueble.

Segundo.- La pretensión que en orden a la concreción del régimen de visitas interesa el recurrente ha de ser acogida para eliminar la indeterminación de la sentencia impugnada y para evitar posibles conflictos en el futuro, por lo que procede completar tal régimen de visitas estableciendo que los periodos vacacionales por mitad y el mes completo se elegirán por el padre en los años pares y por la madre en los impares.

Tercero.- Conforme resulta con carácter específico del artículo 93 del Código Civil y en forma general de lo establecido en los artículos 142 y siguientes del mismo Código Civil , la obligación de alimentos se sustenta en un doble presupuesto, como, es de un lado, la existencia de necesidad en el beneficiario, - en el caso de separación matrimonial o divorcio, de los hijos menores o mayores de edad -, y, de otro, la posibilidad de prestarlos por parte del alimentante sin desatender sus propias necesidades básicas (artículo 152. 2º, del Código Civil ). Y tales presupuestos se dan en el presente caso, ya que, por una parte, los hijos del matrimonio son aun menores de edad, por lo que es incuestionable la obligación del demandado de alimentarlos (artículo 154, párrafo 3º, 1º, del Código Civil ), con la extensión que establece el párrafo segundo del 142, comprendiendo también la educación e instrucción de los mismos; y, por otra, aun cuando ciertamente es reducida la capacidad económica del recurrente, la misma no puede considerarse tan precaria que haya de estimarse como desproporcionada la cantidad de 125,00 euros mensuales fijada como alimentos para cada uno de los dos hijos menores en la sentencia impugnada, cuando además uno de ellos requiere una atención educacional especial. En consecuencia, ha de ser rechazada la pretensión del recurrente solicitando que se reduzca a la cantidad de 200,00 euros mensuales la cuantía de los alimentos para los hijos del matrimonio, cuando además tal cuestión no parece que fuera discutida en la primera instancia, ya que en el escrito de contestación a la demanda literalmente se consignaba que "nuestro representado no tiene objeción alguna para llevar a cabo los acuerdos contenidos en dicho auto (el de medidas provisionales)", en el que se estableció como contribución a los alimentos y cargas del matrimonio la cantidad de 350,00 euros mensuales, añadiéndose incluso en el apartado tercero de los hechos de la contestación que "hemos aceptado la cuestión económica consiguiente a la separación", para terminar solicitando en el suplico que "se declare disuelto dicho matrimonio a petición de ambas partes, con las consecuencias civiles previstas en las Medidas Provisionales, refrendándose aquéllas".

Cuarto.- Como ya señalamos en las sentencias dictadas con fecha 29 de junio de 1.999, 23 de febrero de 2.001 y 20 de octubre de 2.003 , entre otras, la pensión regulada en los artículos 97, 99, 100 y 101 del Código Civil se caracteriza por constituir una prestación compensatoria que tiende a evitar que la separación o el divorcio supongan para uno de los cónyuges un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado durante el matrimonio, o, mejor, en el último periodo de normalidad matrimonial, de donde se desprende que el desequilibrio económico del cónyuge que reclama la pensión en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, ha de existir en el momento y ha de producirse con la ruptura de su convivencia conyugal, sin que las circunstancias sobrevenidas o las alteraciones posteriores den derecho a pensión si no lo hubo en aquel momento (SAP. de Bilbao de 15 de septiembre de 1.982 ).

La pensión compensatoria no presupone, como los alimentos entre cónyuges, una situación de necesidad en el acreedor, sino la constatación de un efectivo desequilibrio económico en perjuicio suyo, lleve o no aparejada aquella situación de necesidad. Pero, concurriendo el referido presupuesto legal, esto es, el desequilibrio económico consecuente con la separación o divorcio, la pensión compensatoria reclamada ha de ser judicialmente establecida, sean cuales fueran la edad y estado de salud de los esposos, su cualificación profesional, sus cargas familiares y la duración del matrimonio, que el Código Civil menciona en el artículo 97 , no como factores determinantes de su otorgamiento, sino como circunstancias a ponderar para la determinación de su cuantía.

Son, pues, presupuestos necesarios para que nazca el derecho a la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil : a) la existencia de un desequilibrio económico que compensar, entendiendo por tal el descenso que la separación o el divorcio ocasionan en el nivel de vida de uno de los esposos en relación al que conserva el otro, lo que impone comparar las necesidades de cada cónyuge separado y los recursos que posee para satisfacerlas, recursos que de modo orientativo vienen determinados en el referido precepto; y b) que tal desequilibrio implique un empeoramiento en la situación que se tenía en el matrimonio, empeoramiento que debe referirse al momento de la ruptura matrimonial y las circunstancias a valorarse según lo acreditado en autos, sin perjuicio de que, existiendo posteriormente una variación esencial de las mismas, pueda solicitarse su modificación (SSAP. de Bilbao de 23 de octubre de 1.986 y de Barcelona de 9 de diciembre de 1.986 , entre otras).

Si en el presente caso consta acreditado que, mientras los ingresos mensuales del esposo demandado son superiores a 1.000,00 euros, la esposa demandante únicamente percibe como ingresos mensuales la cantidad de 340,00 euros, es indudable la existencia de un desequilibrio económico en perjuicio de ésta como consecuencia de la ruptura del vínculo matrimonial, que justifica el establecimiento a favor de la misma y a cargo del esposo demandado de una pensión compensatoria, estimándose al propio tiempo proporcionada la cantidad de 100,00 euros mensuales que fija la sentencia de instancia, cuando además el derecho al percibo de la misma se limita a una duración de tres años, por lo que ha de ser igualmente rechazada esta pretensión del recurso.

Quinto.- Respecto de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar dispone el artículo 96 del Código Civil que "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía vivan. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección". Es decir, conforme resulta del indicado precepto legal, solo en el supuesto de que no existan hijos, o que, existiendo, éstos ya no convivan en el domicilio familiar, es permitido en el procedimiento de separación o de divorcio fijar plazo para la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar. Y, como en el presente caso, existen hijos menores de edad, no puede determinarse plazo en la atribución a los mismos del uso y disfrute de la vivienda familiar, sin perjuicio del derecho del propietario para ejercitar las acciones pertinentes en el procedimiento correspondiente para intentar recuperar la posesión de la indicada vivienda, por lo que igualmente ha de ser rechazada esta pretensión del recurso.

Sexto.- Y finalmente en cuanto a la pretensión de que se especifiquen los gastos a que ha de hacer frente la esposa demandante como consecuencia de la atribución a la misma del uso y disfrute de la vivienda familiar, la misma no puede ser acogida, pues ya en la sentencia de instancia se establece que serán los "derivados del disfrute", y porque además tampoco sobre ello se suscitó contienda en la primera instancia.

Séptimo.- No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandado DON Pablo Jesús , representado por el Procurador Don Manuel Martín Tejedor, confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad con fecha 8 de octubre de 2.009 en el procedimiento de Divorcio del que dimana el presente rollo, con la precisión, en cuanto al régimen de visitas, de que los periodos vacacionales por mitad y el mes completo se elegirán por el padre en los años pares y por la madre en los impares, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.