Sentencia Civil Nº 117/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 790/2009 de 22 de Marzo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 117/2010

Rollo nº 790/2009

Autos nº 1420/2007

Jdo. 1ª Inst. nº 5 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veintidós de marzo de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante doña Leocadia , contra la sentencia dictada en los autos nº 1420/2007, Divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Laguna, promovidos por doña Leocadia , representada por el Procurador don Claudio García del Castillo y asistido por el Letrado don José de la Paz Pérez contra don Ramón , representado por el Procurador doña Mercedes González de Chávez y asistido por el Letrado don Carlos Valenciano Pío, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña María Mercedes Santana Rodríguez, dictó sentencia el veintisiete de octubre de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador D. Claudio García del Castillo en nombre y representación de Dña. Leocadia asistida del Letrado D. José de la Paz Pérez contra D. Ramón representado por la Procuradora Dña. Mercedes González de Chávez asistido por el Letrado D. Carlos Valenciano Pío y contra el Ministerio Fiscal, asimismo decido estimar la demanda en reconvención interpuesta por la Procuradora Dña. Mercedes González de Chávez actuando en nombre y representación de D. Ramón contra Dña. Leocadia y contra el Ministerio Fiscal y en su consecuencia debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado el día 21 de marzo de 1987 formado por los anteriores con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y en especial las siguientes:

1º.- Se establece la guarda y custodia del hijo menor compartida entre ambos progenitores, regulándose la misma conforme a lo establecido en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, comprendiendo los períodos semanales desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente por la mañana cuando dejen al menor en el centro escolar, siendo en todo caso compartida la patria potestad.

2º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio que fuera conyugal al padre, domicilio en el que igualmente residirá su hijo durante los períodos en los cuales el mismo ostente la guarda y custodia, pasando la madre a residir a la vivienda que ostenta con carácter privativo en Santa Cruz de Tenerife.

3º.- En concepto de alimentos para el hijo, se establece que cada uno de los progenitores se ocupará de ellos, durante el período en los cuales el menor pase con cada uno.

Asimismo cada uno de los progenitores abonará la mitad de los gastos extraordinarios, entendiéndose por tales, médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o cualquier otro seguro que pudieran tener los padres, así como los escolares, comprendiendo estos, clases de refuerzo, actividades extraescolares, matrícula, libros, uniformes, material escolar, así como viajes escolares.

4º.- Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a efecto, si así lo solicita alguna de las partes, quedando suspendida la sociedad de gananciales hasta que se produzca la firmeza de la sentencia o se liquide voluntariamente por las partes, en el caso de no haberla liquidado con anterioridad.

No procede acordar ninguna otra medida, sin perjuicio de ulterior modificación conforme a los arts. 90 y 91 del C.c .

Todo ello sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 16 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente procedimiento, el recurso de la madre demandante es relativo, principalmente, a la desestimación por la sentencia recurrida de la pretensión articulada en la demanda en solicitud de la atribución de la custodia del hijo menor de los litigantes a dicha demandante, estableciéndose, por el contrario, un régimen de custodia compartida, pronunciamiento contra el que se alza la demandante para discrepar de la conveniencia de dicho régimen y reiterar su pretensión inicial de que le sea atribuida la custodia a la recurrente.

SEGUNDO.- En relación con la materia objeto de recurso es oportuno recordar, en primer lugar, que la atribución de la custodia que se establece tras la ruptura matrimonial es una medida que debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco necesariamente si se estima procedente el establecimiento del régimen de custodia compartida, y por tanto, tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.

El régimen de custodia compartida, ha sido reconocido de modo expreso en el texto del art. 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio , por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, siempre que lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, pues sin duda que su alcance pleno de cotidianidad doméstica es difícil en la práctica respecto de los progenitores que no viven juntos, precisamente como consecuencia de la separación personal decretada en la sentencia de separación o divorcio.

TERCERO.- En el supuesto sometido a revisión, el núcleo fundamental de las alegaciones desarrolladas en el escrito de interposición del recurso no se asienta en el fracaso del régimen de custodia adoptado por la sentencia recurrida, y en contra del diagnóstico de la recurrente, la inadecuación del régimen adoptado no resulta acreditada por el material probatorio aportado al procedimiento en la primera instancia, ni con posterioridad a la declaración de nulidad de actuaciones por la Sala para que se emitiera el preceptivo informe del Fiscal.

El informe del Fiscal fue emitido en sentido favorable, expresando que la medida es claramente beneficiosa para el menor y remitiéndose para fundamentar su informe a la prueba obrante en autos, de la que consta la documentación reglada en los arts. 146 y 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que ninguna irregularidad, y menos aun de carácter invalidante, cabe apreciar respecto de la formación del informe como denuncia la recurrente en el escrito de interposición del recurso; de tal modo que en la apreciación de la sentencia recurrida que se comparte por su corrección, y a la que nos remitimos, y particularmente, del resultado de la exploración, en la que el menor manifiesta con claridad una situación pacifica del mismo en relación con ambos progenitores sin distinción, no se aprecian por ahora obstáculos serios al desarrollo práctico del régimen, no siéndolo los que pudieran derivarse del desempeño profesional de los progenitores ni tampoco las disensiones entre los mismos -de lo contrario no habría litigio- siempre que no afecten de manera grave al menor y con causa exclusiva en el desarrollo del régimen establecido y no en la eventual voluntad conflictiva de los progenitores.

Es de recordar que la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia fundamentada en el principio de inmediación (arts. 137 y 289 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), cuya apreciación realizada de conformidad con el principio de libre valoración (arts. 316, 348 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) debe mantenerse a no ser que sus deducciones o conclusiones sean ilógicas, absurdas, arbitrarias o contrarias a la ley, como reitera la jurisprudencia ( STS de 14-3-2007 , por ejemplo), lo que no puede predicarse en este caso,

Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la voluntad del menor debe ser atendida por razón de la norma contenida en el citado art. 92 del Código Civil que ordena oír a los hijos para la adopción de esas medidas, y que en este caso por su edad, ya adolescente, el menor tiene más que suficiente capacidad de discernimiento, según apreció además la Juzgadora de la primera instancia.

En cuanto al informe favorable del fiscal constituye no un simple, aunque preceptivo, trámite exigido por el art. 92.8 del Código Civil , sino un acto de intervención en el proceso de especial relevancia, de acuerdo con lo establecido en el art. 749.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al prescribir que el Ministerio Público intervenga en los procesos matrimoniales cuando afecten a menores, incapaces o ausentes, lo que es conforme con las funciones que los apartados 6 y 7 del art. 3 de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre , por la que se regula el Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal, atribuyen a éste para la satisfacción de la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley que el art. 124.1 CE le encomienda, como también se dispone en el art. 1 del citado Estatuto orgánico y en el art. 541.1 LOPJ . Por tanto, esta intervención se produce de forma imparcial (arts. 124.2 CE y 2.1 del Estatuto orgánico del Ministerio Fiscal), como defensor de la legalidad y de los derechos de los menores afectados, velando por la primacía del interés superior de éstos (art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor) ( STC de 30-1-2006 ).

En todo caso, se señala que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo) debiendo superarse en lo posible las discordias de los litigantes, precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso, pues como también recuerda la STS de 16-7-2004 , el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , establece el principio general de que en todo caso primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

El motivo de recurso, pues, debe ser desestimado.

CUARTO.- Constituye motivo de recurso, articulado tanto de modo principal como subsidiario incluso del mantenimiento del régimen, la atribución del uso de la vivienda que fue conyugal al padre, y al respecto ha de comenzarse por decir, puesto que se cuestiona por la recurrente apelando a que en el informe del Fiscal se dice que se acuerde que se atribuya al menor, suponiendo de que sean los padres los que se desplacen, que dicho informe constituye una "condicio sine qua non" exclusivamente respecto del establecimiento del régimen de custodia compartida; y, por otra parte, cabe adoptar estas disposiciones con independencia incluso de lo que se pida por las partes, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidos al principio dispositivo, aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes y del Fiscal, justamente en beneficio de los hijos.

En supuestos como el presente resultan notorias las dificultades prácticas que conlleva la atribución al hijo de la vivienda, a la que tendrían que desplazarse cada progenitor semanalmente, método antieconómico al generar la necesidad de mantener otras dos viviendas más, una para cada uno de los progenitores, además de su incidencia en la respectiva vida personal de estos, con la consiguiente génesis de conflictos. La situación no está prevista en los ya escuetos términos relativos del art. 96 Código Civil , ni tampoco en el art. 92 del Código Civil , en la redacción dada con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio , en el que nada se dice al respecto, de manera que parece razonable que la atribución del uso de la vivienda se haga en este caso a favor del menor y del padre, por la disponibilidad de vivienda privativa por parte de la madre, como prudentemente acordó la sentencia recurrida, sin que se encuentren términos ni sustantivos ni procesales para disponer de otra manera.

En consecuencia, no encontrándose tampoco ningún motivo para modificar la medida relativa los alimentos, es lo procedente la confirmación de la sentencia de la primera instancia, sin necesidad de entrar en más planteamientos, al carecer de relevancia suficiente el resto de las alegaciones de la recurrente para desvirtuar lo argumentado.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Leocadia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de La Laguna en los autos nº 1420/2007; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.