Sentencia Civil Nº 117/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 558/2009 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-08/006391

A.p.ordinario L2 558/09

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 3 (Getxo)

Autos de Pro.ordinario L2 507/08

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Recurrente: Amadeo y Brigida

Procurador/a: ICIAR LOUBET LUZARRAGA y ICIAR LOUBET LUZARRAGA

Recurrido: AXA WINTERTHUR

Procurador/a: ARANTZA DE LA IGLESIA MENDOZA

SENTENCIA Nº 117

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En la Villa de Bilbao a veinticinco de Febrero de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 507/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Getxo y seguidos entre partes: Como apelante: Amadeo y Brigida , representados por la Procuradora Sra. Loubet Luzarraga y dirigidos por el Letrado Sr. Martínez Carrera; y como apelado: AXA WINTERTHUR, representada por la Procuradora Sra. De la Iglesia Mendoza y dirigida por el Letrado Sr. Martínez López.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 13 de Mayo de 2009 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Loubet en nombre y representación de D. Amadeo Dña Brigida asistido del Letrado Sr Martinez Carrera contra La Compañía de Seguros Axa Winterthur representada por la Procuradora Sra Basterra y asistida por el Letrado Sr Martinez Lopez y en consecuencia condeno a la Compañía Axa Winterthur al pago D. Amadeo de la cantidad de 3.942,90 euros y a Dña Brigida la cantidad 4.206, 44 euros mas los intereses legales que en el caso de la Compañía de Seguros serán los del art 20 de LCS .

Al tratarse de estimación parcial cada parte pagará sus costas y las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Amadeo y Brigida , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 558/09 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 11 de Enero de 2010 se señaló el día 24 de Febrero de 2010 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la valoración de la prueba pericial realizada en Sentencia considerando que el informe tomado por el juzgador para establecer las lesiones y en su relación la cuantía indemnizatoria establecida a favor de los perjudicados, es errónea y ello porque el doctor Virgilio efectua su informe de manera genérica sin atender a las específicas lesiones y circunstancias, dolencias e informes que de cada lesionado se aportan en el procedimiento evaluados por la doctora Casilda en relación a las concretas lesiones que por un lado sufre la Sra. Brigida y de otro el Sr. Amadeo ; no siendo lógico que partiendo de que las de la primera son más graves sin embargo Don Virgilio las gradua en la misma intensidad otorgando los mismos días impeditivos y de curación; por ello, se debe atender a las circunstancias personales de cada lesionado y por ende establecer las indemnizaciones que corresponden a cada apelante en función del diagnóstico y valoración que se aporta junto con su demanda evaluada por la doctora Casilda al ser el valorado por la juzgadora ilógica y falta de razón por establecer conclusiones no ajustadas a derecho.

Se alza respecto del factor de corrección aplicado para el Sr. Amadeo en cuanto le aplica un 10% cuando se aportan el I.R.P.F. del año 2007 conforme al cual y teniendo en cuenta los ingresos por rendimientos del trabajo declarados le corresponde un 22,75%.

Muestra disconformidad con la falta de concesión de los gastos de rehabilitación porque considera que atendiendo al informe Don Virgilio no era necesario para su curación tal tratamiento, debiendo conforme sostiene en su defensa estar al informe que emite propio doctor Diego en el que se establece como necesarias y efectivamente realizadas las sesiones de terapia que se consideraban aptas para su lesión.

SEGUNDO.- Se debe comenzar reseñando que impugnada la valoración del informe pericial del que la Sentencia parte para determinar las lesiones y su alcance fijando su correspondiente indemnización que, y en relacion a la prueba pericial, igualmente recordar que, como afirma la sentencia de la AP de Baleares de 31 de octubre 2006 "... Una de las más importantes novedades de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/77463 ha sido la llamada "privatización" de la prueba pericial imponiendo, en principio, a las partes la obligación de aportar sus dictámenes periciales al proceso. Se trata de una regulación compleja en la que la doctrina ha llegado a distinguir hasta doce distintos momentos procesales en los que se puede aportar el dictamen, hasta el punto de que algún autor ha llegado a hablar del "labyrinthus peritiae" aludiendo al casuismo de la nueva normativa que rige este medio probatorio. Sin embargo, lo que no ha cambiado con relación a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 EDL1881/1 es el sistema de valoración de la prueba que continua siendo el de libre apreciación razonada o, en terminología tradicional de nuestro derecho, el de apreciación "según las reglas de la sana crítica" (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463 ). El juez deberá valorar los dictámenes tomando en cuenta sus propias máximas de experiencia, como son la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis. Entre estos criterios se halla, también, el de la objetividad del dictamen, y no puede olvidarse que los informes periciales no judiciales se caracterizan porque la parte ha podido escoger a un perito de su conveniencia, lo que le puede garantizar un control sobre el resultado, en el sentido de que si éste no es favorable puede encomendar un nuevo dictamen a otro perito hasta así obtener uno que sea favorable a sus tesis; y también porque en este tipo de dictámenes se hace imposible la participación de la parte adversa en las operaciones periciales (artículo 345 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL2000/1977463 ). Ahora bien, aunque, en su origen, el dictamen de un perito designado por el juez pueda estar dotado de mayor objetividad que el aportado por la parte, a lo que debe atenderse en el momento de la valoración es a la objetividad del resultado que se deduce de los diversos criterios o máximas de experiencia a los que antes se ha aludido y que el artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 EDL2000/1977463 intenta garantizar instaurando la tacha de los peritos que no sean de designación judicial. Con cuanto antecede quiere decirse que no es suficiente con que el dictamen sea de origen judicial para que éste prevalezca sobre el de parte pero que tampoco puede olvidarse que, en origen, la posición del perito designado por el juez de mayor objetividad que la del perito que confecciona privadamente el informe a petición de parte para ser aportado al proceso.

Además, como dice reiteradamente el Tribunal Supremo en multidud de resoluciones, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (Sentencias de 12 de noviembre de 1988 EDJ1988/8934 , 9 de diciembre de 1989, 19 de noviembre de 2002 EDJ2002/51320 , 18 de julio de 2003 EDJ2003/50777 , 19 de abril EDJ2004/26042 y 6 de octubre de 2004 EDJ2004/143914 , etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y carecen, por tanto, de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga conclusiones absurdas e ilógicas o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia (Sentencia de 29 de abril de 2005 EDJ2005/55117 , también las de 18 de diciembre de 2001 EDJ2001/49211 , 3 de marzo EDJ2004/7009 , 24 de mayo EDJ2004/51796 , 13 de junio, 19 de julio EDJ2004/86793 y 30 de noviembre de 2004 , entre las recientes).

TERCERO.- Partiendo de lo expuesto y siendo coherentes las conclusiones doctor Virgilio en cuanto al seguimiento y control de los lesionados y tratamiento que a ambos se establece por el doctor Rubén , en relación con ambos lesionados, es ajustado a derecho la Sentencia al estar en su caso a las conclusiones que establece fundadas y razonadas y por tanto no yerra la juzgadora cuando gradua conforme a aquel informe los días de incapacidad que sufrieron los lesionados así como de las secuelas residuales que les restan.

En cuanto al tratamiento rehabilitador compartimos los razonamientos de inexistencia terapeutica diagnóstica; con finalidad de curación de las lesiones estabilizadas por cuanto la periocidad de su pautación solo tiene carácter paliativo pero no es significante ni para su curación ni evolución mejorable de las lesiones que se encuentran estabilizadas; y que en todo caso se encuadran y engloban en la indemnización fijada de las secuelas y la cuantificación aplicada por este concepto; y que por tanto no habrá lugar a estimar la petición de abono de los gastos de rehabilitador de conformidad a lo razonado por entender que era innecesaria su aplicación como tratamiento de curación.

El último apartado se refiere al factor de corrección; la juzgadora razona que solo concede un 10% porque no están justificados sus ingresos pero al respecto y revisada la documental aportada por el Sr. Amadeo entendemos que en este extremo yerra la juzgadora cuando declara que no hay justificación documental probatoria que acredite sus ingresos; así el documento nº 13, folio 36, consiste en declaración tributaria del I.R.P.F. en el que se establece como los ingresos del Sr. Amadeo aunque conjuntamente con su esposa debemos entender que son por parte de este apelante en cuanto que la Sra. Brigida nada invoca de realizar trabajo remuneratorio; en la declaración tributaria determina como declarado que obtiene unos ingresos netos de 42.150,65 euros por lo que al contrario de lo razonado en la resolución recurrida; aportada la prueba suficiente de los ingresos que percibe, siendo proporcional a los mismos la aplicación de la tabla correspondiente al factor de corrección aplicable a los mismos, se debe estimar en este extremo el recurso de apelación; habiendo lugar a conceder al Sr. Amadeo además de las cantidades que en instancia se le conceden la cantidad que resulte de aplicar a los ingresos declarados como probados del porcentaje que corresponda conforme al baremo que en la instancia se ha tenido en cuenta para concretar la indemnización.

CUARTO.- En cuanto a las costas de instancia no se efectua expresa imposición al ser estimado en parte el recurso de apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Amadeo y Brigida contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Getxo en autos de Procedimiento Ordinario 507/08 de fecha 13 de Mayo de 2009, debemos revocar parcialmente la Sentencia y conceder al Sr. Amadeo la cantidad que resulte de aplicar a sus ingresos declarados en esta resolución como obtenidos el porcentaje que corresponda en el baremo que en la instancia se ha atendido para fijar la indemnización; no se efectua expresa imposición de costas de esta instancia.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.