Sentencia Civil Nº 117/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 548/2010 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 117/11

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrada: Doña Encarnación Caturla Juan

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a once de marzo de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordianrio nº 1263/08, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Hidraúlicas Elche, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Pérez Rayón y dirigida por el Letrado Sr/a. Sansano Piñol, y como apelada la parte demandada C.P. URBANIZACIÓN000 , representada por el Procurador Sr/a. Martinez Hurtado y dirigida por el Letrado Sr/a. Senent Blanco.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 28/1/10 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Pérez Rayón en nombre y representación de Hidraúlicas Elche, S.L., así como estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Martinez Hurtado en nombre y representación de Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 de Santa Pola, debo condenar y condeno a Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 de Santa Pola a que a Hidraúlicas Elche, S.L. la cantidad de ocho mil cuatrocientos cincuenta y cuatro euros con ochenta y un céntimos de euro (8.454,81 euros), debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y la comunes por mitad."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 548/10, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 9/3/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO. - Para decidir sobre esta concreta controversia, conviene empezar recordando con la STS de 20 de noviembre de 2001 que "el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato".

Pues bien, la "exceptio non rite adimpleti contractus", que es la que cabría por un cumplimiento defectuoso, cual aquí sucede, según reiteradísima doctrina y jurisprudencia únicamente faculta para ejercitar las acciones correspondientes para el saneamiento y reparación de los vicios o defectos existentes o la realización de las operaciones correctoras precisas, a través de la consiguiente reducción del precio SSTS de 16 de diciembre y 17 de enero de 2005 , 12 junio 1998 , 21 de noviembre de 1971 , 15 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 . Es decir, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, si la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, debe prevalecer claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total.

Sin olvidar, que con arreglo a las normas de la carga de la prueba, es al demandado a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el "excipiens" no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraída por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste ( STS. 23.1.86 , 16.4.91 y 20.12.93 ). Pero demostradas aquellas, cual aquí ocurre y para ello nos remitimos al primer fundamento jurídico de esta sentencia, el contratista que ha intervenido en el proceso constructivo es quien debe probar, y sufre las consecuencias de la efectiva falta de prueba, que los defectos que se han acreditado nada tuvieron que ver con su actuación profesional. Lo que no logra, como ya antes hemos visto.

Además, esta excepción, por su propia naturaleza y finalidad, que no es otra que la antes expuesta, puede ser alegada sin necesidad de formular reconvención, esto es, por vía de excepción y no de acción, siendo ello admitido expresamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como son de ver las sentencias de 5 de julio de 1.946 , 31 de diciembre de 1.971 , 17 de abril de 1.976 , 30 de enero de 1.987 , 27 de marzo de 1.991 , 7 diciembre 1996 al decir que "El último, al amparo del núm. 4º del art. 1692 LEC , acusa infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la excepción de contrato no cumplido adecuadamente. Es cierto que tal excepción podía alegarla "O., S.A." aunque no hubiera reconvenido.", y la de 16 de diciembre de 2005 al aceptar que "Dado que la demandada recurrente en casación no instó por vía reconvencional la resolución del contrato y que la obra objeto del mismo estaba totalmente ejecutada, si bien no toda ella por la actora recurrida, la acción reparatoria que permite la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, ha quedado satisfecha mediante la reducción del precio que establece la sentencia "a quo".

En este caso, se opone dicha excepción en la contestación a la demanda y además se formula reconvención, decantándose la comunidad de propietarios por la reparación material, a la que efectivamente tiene pleno derecho, y subsidiariamente por la indemnización.

Sin embargo, ello no le excusa de su obligación de pagar el precio de la obra contratada, máxime cuando lo mal ejecutado equivale aproximadamente a un 6% del precio pactado, la piscina está en pleno uso, pues como dice la STS de 22 de julio de 2008 "En el presente supuesto, como se ha dicho, se está ante defectos no impeditivos y subsanables mediante los oportunos ajustes, propios de una puesta a punto, habiéndose acordado la realización de ajustes, esto es, la reparación "in natura", por lo que no procede, además, la rebaja o reducción del precio, que en alguna sentencia se califica como "cumplimiento por equivalencia" ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 , citada en la de 20 de diciembre de 2006 ), pues la llamada exceptio non rite adimpleti contractus sólo habilita a exigir la reparación de lo deficiente o a realizar lo que falte o a verse indemnizado en una prestación equivalente si no es posible su realización exacta ( STS de 5 de noviembre de 2007 ).".

También la STS de 5 de noviembre de 2007 al decir que "La primera de las indicadas decía, con cita de numerosas decisiones anteriores (24 de octubre de 1986, 13 de abril de 1989, 27 de marzo de 1991, 30 de enero de 1992, 8 de junio de 1996, 12 de junio de 1998, 21 de marzo de 2003, etc.) que "la cuestión, a partir de la constatación de este tipo de deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, consiste en saber si tales defectos, o el incumplimiento de deberes accesorios, instrumentales o complementarios, puede justificar que el otro contratante, acreedor de la prestación de que se trate, puede suspender la que le corresponde hasta en tanto haya efectuado la contraparte la subsanación, o acepte la reducción de precio que eventualmente se le haya propuesto, o se avenga a realizar la conducta apropiada para llevar a efecto la reparación o reposición, etc. Solo la distinción entre una excepción que faculte para suspender la propia prestación y otra que no alcance este efecto justifica, a criterio de esta Sala, la diferencia entre las llamadas exceptio non adimpleti y exceptio non rite adimpleti contractus. Ambas tendrían, así, el efecto común de provocar la valoración de la gravedad del incumplimiento, y en ambos casos no estaríamos ante un efecto resolutorio, con los consiguientes efectos sobre la mora debitoris de las obligaciones sinalagmáticas, de cuyo régimen se ocupa el párrafo final del artículo 1100 CC ". Esto es que, incluso aceptando que efectivamente las plazas de garaje no tuvieran, al final de la obra, la separación de las demás en los términos que habían sido establecidos en el contrato, este dato, por sí mismo, no invalida la apreciación de la Sala de instancia sobre la calidad de la deficiencia y sobre su proyección o influencia en orden a justificar la resistencia de los demandados a recibir la obra. No otra cosa dice acertadamente la Sala de instancia en el Fundamento Jurídico Primero cuando destaca que, sea cual fuere el alcance interpretativo que haya que dar a la expresión "separadas del resto" las plazas "son aptas para su uso".

Y finalmente la STS de 22 de octubre de 1997 insiste en que "en igual sentido se pronuncia la sentencia de 30 de enero de 1992 al rechazar "la pretensión del recurrente de detener el pago de lo debido como consecuencia de la obra llevada a cabo por la constructora, una vez que por ésta se hizo entrega del inmueble y éste fue ocupado por la recurrente, figurando convenido entre ambas la forma de pago del resto que deberá llevarse a cabo con arreglo a lo pactado, ya que esencialmente la obra entregada no aparece como impropia para satisfacer el interés del comitente, ni acusa defecto que permitan concluir en la existencia de un aliud pro alio sino sólo imperfecciones constructivas, cuya adecuada subsanación se pide y el Tribunal, para el debido cumplimiento de lo pactado, impone de inmediato al constructor en la sentencia impugnada".

Por el contrario, la exceptio non adimpleti contractus claramente permite esa resistencia al cumplimiento o suspensión temporal, nos recuerda la STS de 20 de diciembre de 2006 que "La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 CC ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil.".

Es cierto que algunas otras sentencias admiten la suspensión del precio, la STS de 20 de noviembre de 2001 dice que "procede traer a colación la doctrina sentada en la STS de 14 de julio de 1980 , que es aplicable al supuesto de este litigio, según la cual el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato".

Sin embargo, con ser esto así, la solución pasa por resolver el caso concreto y determinar el grado de defectuosidad y su incidencia en la cosa entregada, de tal modo que si el uso es plenamente factible, aun con los defectos existentes, no cabe la suspensión del precio, que es lo que aquí sucede. Así lo entiende la SAP de Alicante de 2 de junio de 2010 "En el recurso presentado por la mercantil Promociones Urbanas Benidorm S.L se alega error en la interpretación de la exceptio non rite adimpleti contractus manifestando que estaba justificado no abonar parte del precio dado que no se había ejecutado la obra correctamente, como así se admite en sentencia. Motivo que no puede tener favorable acogida ya que el impago del precio sólo se justifica en los supuestos graves de defectos de obra que sean de cierta importancia o trascendencia con relación a la finalidad perseguida, supuesto que no concurre en el caso de autos.". También la SAP de Alicante de 20 de mayo de 2010 "estamos ante un incumplimiento o cumplimiento defectuoso -exceptio non rite adimpleti contractus- que carece de entidad para justificar que el contratante que lo sufre pueda eludir el pago de la mercancía pues ha rechazado acudir a la resolución, habiendo logrado en todo caso, producción y disposición comercial a través de la mercadería recibida.".

En realidad, de hecho prácticamente se consigue lo mismo cuando lo que se pide es la reducción del precio, que suele abocar a la correspondiente compensación judicial, o su retención para subsanar los defectos, pues como dice la STS de 5 de abril de 2002 la exceptio non rite adimpleti contractus permite "la disminución de la prestación principal en el importe de aquella irregularidad o defectuosidad, o bien la retención por parte del demandado de la cantidad necesaria para subsanarlo.".

Aclarada esta cuestión, y en cuanto al primer motivo de recurso, observamos que esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero debiendo quedar reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el juzgador razona el resultado de las pruebas y aplica presunciones con argumentación suficiente y compatible con las denominadas "normas de la sana crítica", razonamientos que no pueden sino ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.".

Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, mas si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

Y esto último es lo que aquí acaece, pues del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente. Pues no otra cosa supone el pretender que la Sala otorgue mayor valor a las pruebas propuestas por la recurrente, especialmente las técnicas, en detrimento de las tenidas en cuenta en la instancia como más convincentes, que también lo son para nosotros, aun dentro de las dudas razonables que existen sobre el particular y que han motivado la no condena en costas en la instancia. Se desestima este motivo de recurso.

SEGUNDO .- Igual suerte debe correr el segundo motivo de recurso que impugna por incongruente la resolución de instancia, desde el momento en que, mediante reducción del precio y compensación judicial, opta por condenar a la demandante reconvenida por el importe de las reparaciones a efectuar, cuando lo solicitado por la contraparte fue expresamente la ejecución de los trabajos pendientes, subsanación y reparación material de lo mal ejecutado.

Recuerda la STS de 1 de junio de 2010 que "Sobre la congruencia de la sentencia hay una abundante doctrina jurisprudencial, reiterada por esta Sala, y doctrina constitucional, dictada por el Tribunal Constitucional, cuya conclusión es la adecuada correspondencia entre el suplico de la demanda y en el fallo de la sentencia: así lo dice, explícitamente, la sentencia de 2 de junio de 2009 . Y la del Tribunal Constitucional 194/2005 , de 18 de julio , dice, también explícitamente: "Como hemos recordado recientemente en la STC 95/ 2005, de 18 de abril (FJ 3), desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , (FFJJ 1 a 3), este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE .".

Además la STS del 23 marzo 2007 considera que "el cumplimiento por equivalencia", aunque da lugar a un equivalente económico -que un sector doctrinal denomina indemnización-, no tiene su fundamento en el art. 1101 CC sino en el art. 1098 CC (cuando se trata de obligaciones de hacer) y los preceptos que regulan el cumplimiento forzoso en la LEC.... Para la aplicación del cumplimiento por equivalencia basta que no sea posible el cumplimiento "in natura", o no sea ya útil al acreedor.".

En este caso, de la pretensión suplicada en la reconvención, se desprende que lo que se pide es la reparación material "in natura", pero también subsidiariamente el importe de los trabajos a ejecutar por cuantía de 7.275€, luego la resolución de instancia no es incongruente en cuanto opta por la pretensión subsidiaria y consecuente cumplimiento por equivalencia.

Efectivamente, la STS de 20 de junio de 2007 , afirma que "No cabe cuestionar, en primer lugar, que el principio indemnizatorio está presente en el artículo 1591 del Código Civil - sentencias de 7 de mayo de 2002 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras-, o, en otros términos, que "el resarcimiento económico del daño causado en concepto de responsabilidad civil es coherente con el efecto jurídico normativo del artículo 1591 del Código Civil ". La dicción literal del referido precepto habla, en efecto, de "responder de los daños y perjuicios". Es claro pues, como sigue diciendo la Sentencia última referenciada, que "la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica". De tales asertos se desprende, entre otras consecuencias, que no incurre en incongruencia la sentencia que concede una indemnización por sustitución de la condena de hacer "in natura", ante la imposibilidad de llevar ésta a cabo - sentencias, entre otras, de 24 de septiembre de 2004 -.

Ahora bien, desde tal premisa, se suscita en los presentes autos la posible prevalencia de la reparación "in natura" respecto de la reclamación directa de la indemnización sustitutoria, en aquellos casos en que aquella forma resarcitoria se presenta y se propugna como posible. Pues bien, atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, no puede otorgarse, como regla general, rango preferente a aquélla frente a ésta, en supuestos, como el presente, so pena de conceder a los demandados, como decía la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2002 , "el privilegio de llevar a cabo por sus propios medios unos trabajos de reparación que previamente se han abstenido de realizar eficazmente".

Es cierto que, en determinados supuestos se ha señalado la solución contraria, a saber, que la posibilidad de instar la reclamación directa de la indemnización pertinente es una excepción a la regla general del artículo 1098 del Código Civil - reparación "in natura", - sentencias de 17 de marzo de 1995 y 27 de septiembre de 2005 -. Ahora bien, aun en estos casos, se ha mantenido la procedencia de la pretensión resarcitoria por equivalencia, por concurrir una serie de circunstancias, cuales son, "el requerimiento previo de realización al deudor, que éste lo incumpla voluntariamente, y que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del deudor, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria a las reglas de conducta propias de las relaciones contractuales". Pues bien las circunstancias que determinan la inviabilidad de llevar a cabo la reparación, entrañan una verdadera "quaestio facti" que no es verificable en casación, pueden entenderse concurrentes en el presente supuesto, por cuanto, ya desde la demanda resultó patente la ruptura entre los litigantes de la relación de confianza precisa para acometer la demandada las obras de reparación con ciertas garantías de solvencia, por lo que la ejecución "in natura" podría dar lugar a nuevas dilaciones y conflictos, máxime tomando en consideración que alguna de las obligaciones de hacer que quiere asumir la demandada (las relativas a la mudanza de enseres y realojo de las familias afectadas) exceden ciertamente de su ámbito de atribuciones profesionales, por lo que resulta comprensible el recelo de los aquí recurridos a que sea ella quien las acometa.".

También la STS de 27 noviembre 2007 insiste en que "Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho: "se dicte sentencia por la que se condene solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de quince millones seiscientas cincuenta y ocho mil setecientas quince pesetas (15.658.715.-ptas.)......como sigue diciendo la Sentencia última referenciada, que "la norma legal no exige que se solicite un cumplimiento en forma específica". De tales asertos se desprende, entre otras consecuencias, que no incurre en incongruencia la sentencia que concede una indemnización por sustitución de la condena de hacer "in natura", ante la imposibilidad de llevar ésta a cabo - sentencias, entre otras, de 24 de septiembre de 2004 .".

Más recientemente la STS de 15 de febrero de 2011 insiste en que "La clara dicción tanto del artículo 1591 ("responder de los daños y perjuicios"), como del artículo 17 de la LOE , limitado a señalar que los responsables del daño "responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes", no invitan a plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, y ni uno ni otro justifican la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone elartículo 19.6 de la LOE, al decir que "el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismo" ( STS 21 diciembre 2010 ).

Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto la reparación como la compensación pecuniaria y lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de "hacer" a costa de quien causó el daño.

Ahora bien, lo que realmente interesa el enunciado del motivo es una respuesta que tenga en cuenta el espíritu y letra del artículo 1591 del Código Civil para alterar el sentido de la sentencia, y esta respuesta no se acomoda al criterio de esta sala sobre las distintas soluciones dirigidas a la satisfacción del interés y derecho del dueño de la obra a que se le repare el daño, pues como explica la sentencia de 10 de marzo de 2004 , caben tres soluciones:

a) obras de subsanación y reparación "in natura";

b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y,

c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó.

Es cierto que, de forma matizada, la sentencia de 13 de julio de 2005 , ha señalado que el pago constituye una excepción a la regla general del artículo 1098 CC , y para ello se precisa, entre otras cosas, lo que la sentencia no recoge, como es el requerimiento desatendido por los agentes responsables para ejecutar las obras de reparación de los desperfectos existentes. Lo que la sentencia dice es que hay obras que ya se realizaron por su carácter de urgente y en ningún caso ello supone incongruencia con el petitum de la demanda puesto que quien solicita el pago de la obra puede ver cumplida su pretensión mediante la condena a la realización de la obra mal ejecutada.".

Aquí, la contratista ha sido requerida en numerosas ocasiones para reparación de lo mal ejecutado, sin haber contestado o ejecutado dichas obras, por lo que con arreglo a la doctrina antes expuesta, era absolutamente razonable que por la resolución de instancia se escogiese directamente la pretensión subsidiaria, que no puede producir incongruencia por la sencilla razón de que no es más que una de las peticiones incluidas en el suplico, resultando que únicamente la comunidad de propietarios es la que estaría legitimada para recurrir tal decisión insistiendo en que se le concediese la pretensión principal, no siendo esto así al haber consentido dicha estimación en la petición subsidiaria.

En este sentido la SAP de Alicante de 10 de mayo de 2006 , ya decía que "En el suplico de la demanda, se solicitaba la condena a la reparación de los vicios constructivos y, subsidiariamente, para el caso de que no se realizaran las obras precisas, la condena al pago de la que fuera necesario realizar....En la sentencia, la juzgadora entiende que la pretensión principal ha devenido imposible, por lo que estima la subsidiaria de indemnización.

Esta apreciación no es del todo exacta, pues ya se ha dicho que no todas las obras necesarias para la corrección de las deficiencias se han llevado a efecto, tan sólo algunas de ellas, respecto de las que se pidió la condena al pago de la reparación.

Es preciso recordar, en este momento, la jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto, reflejada por ejemplo en la sentencia de 29 de febrero de 2000 , en la que se ha admitido la pretensión de instar, por la vía del art. 1.591 CC la indemnización y no la reparación.

Y es que si la jurisprudencia considera que el art. 1591 CC supone primordialmente una obligación de hacer, consistente en reparar los defectos, y solo en el caso de que no lo hagan en el plazo que se les señale es cuando se mandará ejecutar a su costa con la correspondiente indemnización del importe de lo ejecutado, conforme establece el art. 1.098 CC ( SSTS de 1 de diciembre de 1990 y 17 de marzo de 1995 ), es también la jurisprudencia la que considera que no es incongruente la condena al pago de la cantidad en que fue tasado el importe de la reparación, aún cuando este pronunciamiento no fuera postulado, ya que como dice la STS 28 de octubre 1993 , la sentencia guarda el debido acatamiento al componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada, fijando todos los extremos que lo complementen y contribuyan a la fijación de sus lógicas consecuencias, ateniéndose a la esencia de lo pedido y no a su literalidad, con respeto absoluto a los hechos ( SSTS de 8 y 26 octubre de 1992 ), lo que permite, desde luego, señalar las naturales consecuencias derivadas de las cuestiones en disputa, así como las implícitas de necesaria integración o que están sustancialmente comprendidas en el objeto del debate ( SSTS de 23 marzo 1993 y 4 julio 1994 ); sin que, según la citada doctrina jurisprudencial, puedan tacharse de incongruentes las precisiones complementarias que se hagan en las sentencias, aún no pedidas por las parte, ejercitando el Juez el principio "jura novit curia", máxime si están encaminadas a facilitar la ejecución de las sentencias o se derivan de la acción ejercitada, tal y como ocurre en la reparación "in natura" del art. 1591 CC .

Es por ello por lo que, en principio, no existe incongruencia en la sentencia cuando, acogiendo la pretensión subsidiaria, se condena a un pago y no a un hacer; debiendo añadirse, en el supuesto concreto ante el que nos encontramos, que la propia entidad y variedad de las deficiencias aparecidas acarrean una lógica desconfianza en el buen hacer de los demandados, que incide en la conveniencia de sustituir, como se pretendió, una pretensión por la otra. Sin que ello suponga indefensión alguna a las partes, que han discutido en el pleito y han propuesto la prueba que han estimado procedente, en orden a la cuantía a que ascendería el importe de las reparaciones.".

También la SAP de Vizcaya de 23 de abril de 2007 , niega la existencia de incongruencia cuando existe pretensión alternativa o subsidiaria de indemnización, al decir que "Se alza la representación actora frente a la sentencia de instancia denunciando incongruencia en la misma en cuanto, habiendo sido instada por su parte la condena a la Comunidad de Propietarios demandada a una obligación de hacer, le ha sido reconocido un importe indemnizatorio por los daños sufridos.....este primer motivo de recurso debe prosperar al resultar del examen comparativo entre la parte dispositiva de la sentencia de instancia y el suplico de la demanda un desajuste en la medida en que se reconoce a favor del actor un montante indemnizatorio por los daños sufridos en su local que no había solicitado ni principal, ni alternativa, ni subsidiariamente puesto que en el escrito inicial éste tenía interesada "se dicte sentencia por la que se les condene a la realización de las obras pertinentes en aras a las reparaciones necesarias en los locales de mi representado".

TERCERO. - En el último motivo del recurso, se impugna la valoración efectuada en el informe pericial del señor Argimiro , respecto al tratamiento de limpieza de recuperación del mortero de coronación de la piscina ascendente a 7.275 €, por entenderlo sobrevalorado. Considerando como más ajustada la cuantía de reparación propuesta con la pericial que aporta.

Pues bien, aparte de lo expuesto anteriormente de que simplemente nos encontramos con una pretensión dirigida a que el tribunal de más valor a su pericial que a la contraria, resulta que el perito de la recurrente parte de problemas de mucho mayor calado de los meramente superficiales que considera la pericial de la apelante, por lo que aquella cuantía que se discute parece más ajustada a la realidad de los defectos, consistentes esencialmente en que el mortero no fue oportunamente tratado con protectores fungicidas, bactericidas y algicidas, junto con la existencia de una fisuración diseminada sobre el mortero, consecuencia del escaso espesor del mortero de cemento blanco utilizado en la fabricación de la coronación, teniendo en cuenta que entre ambos morteros utilizados no existe fuente de unión, sin que tampoco se haya utilizado en el cemento blanco ningún tipo de aditivo plastificante que pudiera absorber las retracciones propias del cambio de temperaturas y escaso espesor. Se desestima también este último motivo de recurso.

CUARTO.- Sin especial pronunciamiento en costas en esta alzada por las mismas razones expuestas en la instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la ley procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

FALLAMOS : Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Hidráulicas en Elche, S.L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Elche, de fecha 28 de enero de 2010 , que confirmamos en su integridad. Sin especial pronunciamiento en costas.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.