Sentencia Civil Nº 117/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 149/2010 de 10 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00117/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 149/2010

SENTENCIA

NÚM ...

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 3ª, ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA, PTA. ACCIDENTAL

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

DON FERNANDO GARCÍA CACHAFEIRO

A Coruña, a diez de marzo de dos mil once.

Vistos por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Sres. que al margen se expresan, los

presentes autos de juicio ordinario núm. 1286/2008 que ante la misma penden en grado de apelación, procedentes del Juzgado

de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, en los que es parte apelante , DOÑA Miriam , con domicilio en DIRECCION000 ,

núm. NUM000 , San Pedro-Neda, titular del documento nacional de identidad núm. NUM001 , representada por la Procuradora doña

María del Mar Uriarte González-Camino, bajo la dirección de la Abogada doña María Inmaculada Fernández García; y como

apelado, DON Carlos Manuel , con domicilio en DIRECCION000 , núm. NUM002 San Pedro-Neda, titular del

documento nacional de identidad nº NUM003 , que no se personó ante esta Audiencia; versando los autos sobre acción

negatoria de servidumbre de aguas.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia apelada de fecha treinta y uno de julio de dos mil nueve, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada- Juez de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO LA DEMANDA formulada por la representación de Dª Miriam en reclamación de cantidad, contra D. Carlos Manuel y absuelvo a éste de los pedimentos formulados contra él, con expresa condena en costas a la parte actora".

PRIMERO. - Interpuesta la apelación por doña Miriam , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiendo comparecido en tiempo y forma para sostener dicho recurso la Procuradora doña Miriam .

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por providencia de fecha 09 de abril de 2010, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo y designando Ponente. Se personó en esta alzada la Procuradora Sra. Uriarte González-Camino en nombre y representación de doña Miriam , en calidad de apelante, a quien se tuvo por personada y parte en la indicada representación; y, no habiéndose personado ante esta Audiencia el apelado don Carlos Manuel se acordó que únicamente se le notificaría la resolución que ponga fin al recurso, quedando el proceso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de 15 de octubre de 2010 se señaló para votación y fallo el pasado día 15 de febrero der 2011, pasándose la ponencia al Magistrado suplente don FERNANDO GARCÍA CACHAFEIRO por necesidades del servicio.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y siendo ponente el Magistrado suplente, don FERNANDO GARCÍA CACHAFEIRO.

Fundamentos

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de apelación la demanda de juicio ordinario que presenta Dña. Miriam contra D. Carlos Manuel por la que se ejercita acción negatoria de servidumbre de aguas. Desestimada íntegramente la demanda, con imposición de costas a la actora, en virtud de un Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº. 3 de Ferrol, contra la referida se interpuso el presente recurso de apelación, cuya decisión nos incumbe, el cual no debe ser estimado.

SEGUNDO .- El recurso de apelación se fundamenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgado de Instancia el cual entendió acreditada la existencia de un negocio constitutivo de la servidumbre cuya negación se pretende con la acción ejercitada.

La jurisprudencia que viene interpretando la noción de "negocio jurídico" como modo de adquirir una servidumbre sobre fundo ajeno, a tenor de lo dispuesto en el art. 82 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia (LDCG ), considera que no es necesario un convenio escrito, sino que basta que el mismo se pueda deducir de la subsistencia del gravamen en el tiempo o de los hechos anteriores, coetáneos o posteriores a dicho negocio. En efecto, como tuvimos ocasión de señalar en nuestra Sentencia de 6 abril de 2010 (JUR 2010194482), entre otras: "La doctrina que emana de las sentencias de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 1 de abril de 2009 (Cendoj STSJ GAL 4570/2009) (Ar. 4177)], 11 de diciembre de 2008 (Cendoj STSJ GAL 8706/2008), 28 de noviembre de 2008 (Cendoj STSJ GAL 8704/2008) (Jur. 295880 de 2009), 14 de noviembre de 2008 (Cendoj STSJ GAL 8702/2008), 11 de septiembre de 2008 (Cendoj STSJ GAL 8682/2008), 30 de junio de 2008 (Cendoj STSJ GAL 8680/2008) (Ar. 3993 de 2009), 12 de diciembre de 2007 (Cendoj STSJ GAL 6644/2007) (Ar. 2784 de 2009), 22 de enero de 2007 (Cendoj STSJ GAL 1275/2007) (Ar. 4849), 24 de octubre de 2006 (Cendoj STSJ GAL 524/2006) (Ar. 640 de 2007), 22 de febrero de 2002 (Ar. 5496), y 26 de enero de 2002 (Ar. 6957 ), entre otras muchas] obliga a recordar que la Ley de Derecho Civil de Galicia permite concluir que la servidumbre de paso puede ser creada mediante negocio jurídico bilateral, cualquiera que sea la forma en que se exprese, en armonía con lo dispuesto en los artículos 539 y 594 del Código Civil .

La constitución voluntaria de una servidumbre por negocio jurídico o título requiere, cuando se trata de la constitución «inter vivos» del derecho real, la concurrencia de un concierto de voluntades dirigido a ese fin. Pero no es necesario su otorgamiento bajo la forma de escritura pública notarial, que no sería un elemento «ad solemnitatem». Título constitutivo de una servidumbre es cualquier negocio o acto jurídico creador de la misma, oneroso o gratuito, «inter vivos» o «mortis causa», a virtud del cual se establezca la limitación del derecho de propiedad, sin necesidad de que aquel negocio o acto quede plasmado documentariamente.

El artículo 25 de la Ley 4/1995 de Derecho Civil de Galicia era explícito cuando disponía que «A servidume de paso adquírese por lei, por dedicación do dono do predio servente ou por negocio xurídico bilateral, calquera que sexa a forma na que aquel se expresase...». Precepto que la doctrina del Tribunal Superior interpretó en el sentido de que la existencia del título puede acreditarse no solamente a través de documentos en los que se recoja la voluntad expresa de las partes, sino también por actos concluyentes e inequívocos que, más allá de la mera pasividad, conocimiento o tolerancia del dueño del predio sirviente, evidencien o manifiesten su tácita voluntad o consentimiento favorable a la constitución de la servidumbre discutida.

Doctrina jurisprudencial hoy recogida en el artículo 82 de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia , en cuanto dispone que «A servidume de paso adquírese por lei, por dedicación do dono do predio servente ou por negocio xurídico..»; que debe ser complementado con lo preceptuado en el artículo 87.2, al regular que «2 . A constitución inter vivos da servidume de paso por negocio xurídico será válida calquera que sexa a forma en que se realice, sempre que o propietario do predio servente prestase o seu consentimento expresa ou tacitamente, e que a súa existencia se poida apreciar derivada de actos ou feitos concluíntes».

Es por ello que ante situaciones de hecho que vienen de nuestros ancestros, sobre las que no puede jurídicamente concluirse que estemos en presencia de una adquisición del derecho real de servidumbre de paso por prescripción inmemorial, pues no se pudo acreditar de forma más o menos cumplida que la adquisición sea anterior a la vigencia del Código Civil, puede estimarse que sí prueba la existencia de un título de adquisición, derivado de un negocio jurídico bilateral, sobre cuya existencia y realidad no exista duda alguna, aunque, por la propia antigüedad en el concierto, las circunstancias exactas de lugar, tiempo y ocasión con el que se concertó no hayan quedado suficientemente esclarecidas".

En el presente asunto, es indudable que Dña. Miriam , hoy propietaria del fundo sirviente, gozó en su momento de título para adquirir la servidumbre de aguas que beneficia al fundo dominante, situado aguas abajo, del que ha sido propietaria en todo momento. En efecto, obra en autos la autorización de la anterior propietaria del fundo sirviente, para que D. Juan -esposo de Dña. Miriam - abriese un pozo y extrajese agua del mismo, lo cual constituye un título que inequívocamente grava la citada propiedad en beneficio de la actora.

Respecto del título de la parte demandada, la sentencia recurrida considera acreditada la existencia de un pacto verbal entre el mencionado D. Juan y D. Felipe, padre del demandado, en virtud del cual ambos construyeron conjuntamente el pozo, del cual salen dos tuberías que van a parar a sus respectivas fincas. La existencia de dicho pacto -que la parte apelante niega- resulta acreditada por la participación de ambos en la construcción del pozo y en la colocación de las dos tuberías, confirmada por el testigo D. Jose Antonio , quien afirma haberlos visto trabajar conjuntamente en la obra, pues de lo contrario no se entienden las razones que llevarían a D. Felipe a excavar un pozo del que no obtendría provecho alguno. Dicho pacto es también corroborado por la testifical de D. Anton quien manifiesta que en aquellas fechas pidió permiso a D. Juan y a D. Felipe para sacar agua del pozo para una finca de su propiedad, permiso que le fue denegado por ambos, lo cual confirma que tanto D. Juan como D. Felipe disfrutaban del uso del agua extraída del pozo. Finalmente, conviene tener en cuenta la pericial del Sr. Julio , Ingeniero Técnico Agrícola y funcionario de la Consellería de Medio Rural, en la que se afirma que del pozo salen dos tuberías y que ambas tienen la apariencia de no haber sido modificadas en mucho tiempo.

Por otro lado, la parte apelante argumenta que, en caso de estimar acreditado el pacto al que acabamos de hacer referencia, el mismo no puede servir de título para adquirir la servidumbre por cuanto D. Juan en el año de construcción del pozo no era propietario del fundo sirviente y, en consecuencia, no podía gravar una propiedad ajena con ningún tipo de gravamen. Pues bien, aunque es cierto que entonces D. Juan no era propietario del fundo sirviente y, por ende, no podía gravar la propiedad, no lo es menos que desde el año 1986 sí lo fue, al haberlo adquirido para la sociedad de gananciales que formaba con su esposa, aquí demandante, hasta su fallecimiento en el año 2007, por lo que Dña. Miriam carece de acción contra los sucesores de D. Felipe para negar validez al pacto alcanzado por su esposo con éste en el año 1976. En efecto, la citada pretensión de la actora constituye un abuso del derecho de propiedad o un ejercicio antisocial del mismo, en los términos previstos en el art. 7 del Código Civil , por cuanto se trata de un acto realizado en unas circunstancias que suponen un grave perjuicio a un tercero, sobrepasando manifiestamente los límites normales del ejercicio del derecho de propiedad adquirido sobre el fundo sirviente por su esposo hace más de tres décadas.

TERCERO .- Continuando con la errónea valoración de la prueba por parte del Juzgado, el escrito de apelación argumenta -en segundo término- que la comentada servidumbre tampoco se ha adquirido por prescripción, si bien no es necesario entrar a examinar dicha cuestión al haber apreciado este Tribunal la existencia de título en el fundamento jurídico anterior.

CUARTO .- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Miriam determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante (art. 398 de la LEC , en relación con el art. 394 de la misma disposición general).

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Miriam , debemos confirmar y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Ferrol, con expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Magistrado suplente don FERNANDO GARCÍA CACHAFEIRO en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.