Sentencia Civil Nº 117/2011, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 35/2011 de 30 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TERCERA

HUELVA

Rollo número: 35/2011

Procedimiento Juicio Ordinario número: 263/2008

Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ayamonte

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. JOSE MARIA MENDEZ BURGUILLO

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. LUIS G. GARCIA VALDECASAS Y GARCIA VALDECASAS

En la Ciudad de Huelva a 30 de Mayo de 2011.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES ha visto en grado de Apelación el Juicio Ordinario número 263/2008 procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cuatro de Ayamonte en virtud del recurso interpuesto por el Procurador D. Miguel Ángel Díaz Gómez en nombre y representación de la Vitomarsa y Conalmar U.T.E.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO .- Por el juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 12 de Febrero de 2010 se dictó sentencia en el presente procedimiento.

TERCERO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de Apelación por el procurador D. Miguel Ángel Díaz Gómez en nombre y representación de la Vitomarsa y Conalmar U.T.E., dictándose por el referido órgano jurisdiccional Providencia de fecha 9 de Julio de 2010 por la que se tenía por preparado el citado recurso y tras los tramites legales oportunos por Diligencia de Ordenación de 24 de Febrero de 2011 se acordó remitir los autos a esta audiencia Provincial para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso interpuesto por Vitomarsa y Conalmar U.T.E. se residencia error en la valoración de la prueba, motivo este que se articula con relación "a la Pericial emitida por insaculación", a la testifical y respecto "a la causa de las patologías detectadas en las viviendas" y finalmente se discrepa del pronunciamiento recaído en materia de costas procesales.

En este sentido y si bien el recurso de Apelación si bien es entendido por la Doctrina y Jurisprudencia como un recurso abierto, susceptible de incorporar motivos impugnatorios tanto fácticos como de interpretación y aplicación de preceptos jurídicos en donde por tanto es posible atacar el resultado probatorio relatadora de la realidad histórica juzgada traspalándose al órgano de la segunda instancia íntegras posibilidades apreciativas o valorativas de la prueba practicada no podemos desconocer las facultades que en dicho proceso valorativo se atribuyen al Juez a quo ante quien, no obstante la inmediación que nos facilita las grabaciones de los Juicios, que podemos denominar "virtual", se practicaron las pruebas con autentica inmediación.

En su consecuencia, en este recurso cabe la posibilidad de un nuevo análisis crítico de la prueba practicada.

En este contexto ha de tenerse en cuenta que la Juzgadora ha detallado, ha pormenorizado el valor que le atribuye a los distintos medios probatorio.

En el escrito rector del proceso se ejercita por la entidad actora TodoRiego al amparo del Contrato de Ejecución de Obras suscrito entre las partes una reclamación de cantidad solicitando la devolución de las retenciones practicadas en las facturas abonadas por las Demandadas , pretensión a la que se ha opuesto la parte ahora recurrente alegando la excepción de cumplimiento defectuoso de dicho Contrato, que ha generado daños en las viviendas finalmente construidas.

La Juzgadora a quo tras la oportuna valoración de las pruebas y muy especialmente de la Pericial concluyó que "no resulta debidamente acreditado que las deficiencias en la retirada en exceso de la tierra vegetal que había en la parcela destinada a loa adosados A-4 fueran de tal entidad que causara las patologías detectadas con posterioridad en las viviendas, hasta el punto que justifiquen la negativa a la devolución de las cantidades retenidas".

Y ciertamente esta declaración constituye el núcleo tanto de la Resolución criticada como del recurso, por cuanto que se establece de modo taxativo que no concurre causa alguna que justifique las retenciones de las cantidades que se reclaman en este procedimiento dado que no se ha probado el nexo causal entre la acción que se atribuye a la actora y el resultado de daños en las viviendas y así de forma rotunda se declara que: "el exceso en la retirada de la tierra no causó las patologías imputadas por la demandada".

Y esta conclusión se establece no inmotivadamente sino que constituyen el resultado de la concreta valoración Judicial de las pruebas practicadas , fundamentalmente del dictamen emitido por el Perito designado Judicialmente.

En el recurso se critica el citado dictamen afirmándose que "presenta una serie de contradicciones y errores que no han sido tenidos en cuenta a la hora de dictar la sentencia en Primera Instancia".

Nuestra Jurisprudencia de modo reiterado , entre otras, Sentencias de 19 de Enero, 21 de Junio y 22 de Septiembre de 2006 ha declarado que la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez salvo cuando se aprecie que resulta ilógica u omite datos y conceptos que figuran en el informe, o cuando el órgano de instancia tergiverse las conclusiones de forma ostensible, falsee arbitrariamente sus dictados o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas, en esta misma dirección doctrinal en la Sentencia del referido Tribunal de 16 de Marzo de 2007 se nos vuelve a recordar que la prueba Pericial es un medio de apreciación libre y por tanto de valoración del Juzgador salvo que se incurra en error patente o se llegue a conclusiones irrazonables con infracción de las reglas de la sana critica y en esta resolución y con relación a esas reglas se sostiene "que si bien no están catalogadas ni son susceptibles de tal enunciación, sin embargo se entienden violadas cuando se sigue un criterio contrario a los dictados de la lógica o del raciocinio humano".

La Sala tras la oportuna revisión de esa labor valorativa desarrollada en la Instancia comparte plenamente dichas conclusiones, pues no hallamos el error que se invoca en el recurso dado que del acervo probatorio no se deduce con criterios de racionalidad que la causa de las deficiencias invocadas por la recurrente puedan ser imputadas a unas concreta acción de la Demandante.

Se alude también por la parte recurrente al error de la Juzgadora en la valoración de la testifical de D. Jesús Luis .

Ciertamente hemos de señalar que el Sr. Jesús Luis depuso como testigo en la Vista Oral (en la audiencia Previa fue propuesto como Perito/Testigo renunciándose por la parte que lo propuso al carácter pericial en el acto del juicio) pero debe precisarse que intervino también en la Dirección técnica de la Obra objeto de litis es por ello que resulta evidente su posible interés en el resultado de este pleito pero además debe destacarse que no se estimo en la Resolución de Instancia que desvirtuara las contundentes conclusiones del referido dictamen Pericial.

Y respecto de la declaración de Dª Candelaria, Arquitecto Técnico y redactora del Proyecto básico de Ejecución ya en la propia Sentencia criticada se destaca que "carece de imparcialidad y objetividad..teniendo interés en el pleito" por cuanto que de la susodicha Pericial se podría concluir que "las deficiencias y anomalías detectadas pudieran tener causa en el defectuoso Proyecto o en la Ejecución".

Con estos parámetros resulta razonable la decisión de la Juzgadora de no atribuirle a este testimonio el valor que se pretende por la recurrente.

No es dable pues apreciar error alguno en la valoración de la causa de las patologías detectadas en las viviendas.

En este procedimiento únicamente ha constituido objeto de enjuiciamiento , como exponíamos, la determinación de si esos daños son o no imputables a una concreta acción de la Demandante y las pruebas practicadas nos conducen a la ya citada conclusión en cuanto que no se ha acreditado esa relación causal.

En definitiva la valoración Judicial de la prueba criticada por la Apelante, ha de calificarse como lógica y correcta, sin signos de arbitrariedad por lo que ha de ser mantenida en esta alzada , siendo de resaltar que el examen del escrito de recurso revela que en definitiva y bajo la rubrica de estos motivos de errónea valoración, lo que pretende en última instancia en su legitimo Derecho es que esta Sala vuelva a valorar de nuevo todo el material probatorio para sustituir esa valoración judicial y objetiva de las pruebas por una valoración subjetiva y acorde a los intereses expuestos por la recurrente.

Finalmente y en materia de costas procesales se apela en el recurso a la existencia de seria dudas de hecho y de Derecho.

No compartimos sin embargo esta argumentación, cuestión distinta es que el resultado de las pruebas practicadas no conduzca al éxito de las pretensiones ejercitadas pero ello no constituye ni duda de hecho, ni duda de derecho, evidentemente hasta el dictado de Sentencia Firme las partes de todo procedimiento discuten y ofrecen posibilidades jurídicas distintas que se debaten judicialmente pero ese concepto de debate jurídico no genera per se y de manera automática las dudas a las que se refiere el articulo 394 de la Ley Adjetiva .

El Juez a quo no razonó en el Fundamento de Derecho Quinto la existencia de duda alguna que justificara la no imposición de las costas procesales y tampoco en esta alzada hallamos las dudas cuya apreciación se interesan por la parte Apelante.

SEGUNDO.- La desestimación integra del recurso lleva consigo la condena a la parte recurrente en el pago de las costas procesales derivadas de esta alzada conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por el procurador D. Miguel Ángel Díaz Gómez en nombre y representación de la Vitomarsa y Conalmar U.T.E. contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala y su primer grado por la Sra. Juez del juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cuatro de Ayamonte en fecha 12 de febrero de 2010 y en su consecuencia CONFIRMAMOS la expresada resolución , condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo de Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe en el día de la fecha, estando el Tribunal celebrando audiencia Pública. Doy fe.