Sentencia Civil Nº 117/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 15/2011 de 09 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00117/2011

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 15 /2011

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a nueve de marzo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1638/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 15/2011, en los que aparece como parte apelante D. Pedro Miguel , representado por el procurador D. JAVIER IGLESIAS GÓMEZ, y asistido por el letrado D. RAÚL GOSALVEZ PANIAGUA, y como apelado Dña. Elisenda , representada por el procurador D. JOSÉ LUIS GRANDA ALONSO, y asistida por el letrado D. JAIME HERNÁNDEZ KRAHE, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, en fecha 15 de marzo de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Estimando la demanda formulada por el Procurador Sr Granda Alonso, en nombre y representación de Elisenda frente a Pedro Miguel condeno al demandado a abonar a la actora la suma de 9.407,22 euros más los intereses legales desde el vencimiento de las cuotas del préstamo hipotecario reclamadas y con condena en las costas del juicio a la parte demandada.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada D. Pedro Miguel , al que se opuso la parte apelada Dña. Elisenda , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO .- La demandante, doña Elisenda , reclama al demandado, don Pedro Miguel , el 50% del importe de las cuotas de amortización del préstamo garantizado con hipoteca que grava la vivienda copropiedad de ambos, alegando que ambos venían obligados a su pago por mitades tras el otorgamiento de la escritura pública de capitulaciones matrimoniales y disolución y liquidación de la sociedad de gananciales y, a partir de la fecha que indica, han sido satisfechas íntegramente por ella, por lo que ha reclamado el porcentaje correspondiente hasta el mes de junio de 2007, inclusive, en un previo procedimiento que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 de los de Madrid (juicio ordinario 948/07), en el que ha recaído sentencia estimatoria de la demanda, si bien no es firme al haber interpuesto recurso de apelación el demandado, reclamando en el presente procedimiento el 50% mensual del período comprendido entre julio de 2007 y julio de 2009, ambos inclusive, esto es, la suma de 9.407,22 euros; también reclama los intereses legales desde el vencimiento de las cuotas del préstamo hipotecario.

El demandado se opone a la demanda alegando: 1. Excepción de litispendencia al haber negado la obligación de pago que pretende la actora en este procedimiento en el juicio ordinario 948/07 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Madrid, cuya sentencia no es firme y en el que se dilucida si existe la obligación o no de pago del préstamo hipotecario por don Pedro Miguel y si dicha obligación se encuentra englobada dentro de las cantidades fijadas en la sentencia de divorcio de los aquí litigantes. 2.- Inexistencia de obligación de pago del importe reclamado; consideración de cargas familiares; existencia de convenio regulador aprobado judicialmente posterior a la aceptación del citado pago; pacto entre cónyuges; demandante y demandado se separaron de hecho el 27 de febrero de 2004, firmando un convenio regulador privado y, posteriormente, obtuvieron sentencia de separación y aprobación del convenio regulador en fecha 30 de septiembre de 2004, ratificada en sentencia de divorcio con fecha 25 de enero de 2007 ; si bien es cierto que el 27 de febrero de 2004 , ante la difícil situación creada por la demandante en el matrimonio, se firmó la escritura de capitulaciones matrimoniales, a la hora de formalizar su separación y divorcio, plasmado en sentencia que equivale a escritura pública posterior de fecha 30 de septiembre de 2004, se pactó que don Pedro Miguel , abonaría a doña Elisenda 900 euros en concepto de alimentos para sus hijos y levantamiento de las restantes cargas familiares, entre las que se encuentra la hipoteca que grava la vivienda del que fue domicilio conyugal, y la voluntad expresada en el convenio regulador, que hace referencia expresa a las cargas familiares, anula lo pactado en la escritura anterior o, mejor dicho, lo engloba, de modo que el convenio incluía dentro del importe a abonar mensualmente por don Pedro Miguel a la hoy actora, la parte del préstamo garantizado con la hipoteca que gravaba la vivienda; don Pedro Miguel pidió a la hoy demandante, en el momento de la separación, que no conviviese con otro hombre en su domicilio familiar, solicitando ésta a cambio el pago de la mitad del préstamo hipotecario, liberalidad que aceptó forzadamente, pero voluntariamente y no por obligación legal, porque sería beneficioso para sus hijos y para él mismo desde el punto de vista personal y sentimental y tal liberalidad quedó frustrada cuando doña Elisenda comenzó a vivir en su domicilio con otra persona; la demandante no realizó requerimiento previo alguno al demandado en el primer pleito y lo hace ahora, habiendo contestado éste diciendo que habrá que esperar a la resolución de la Audiencia Provincial y aún así presenta la demanda.

Dictada el 4 de noviembre de 2009 sentencia en el recurso de apelación número 527/09, sustanciado ante la sección 10ª de esta Audiencia Provincial, que confirma la dictada en la primera instancia en el procedimiento ordinario número 948/07, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Madrid, el juzgador, en la audiencia previa, desestima la excepción de litispendencia opuesta por el demandado al existir sentencia firme en el procedimiento anterior y el demandado, ante tal pronunciamiento, se allana a las pretensiones deducidas en su contra en la demanda rectora del presente procedimiento, solicitando que no se le condene al pago de las costas causadas porque se ha visto obligado a contestar la demanda oponiendo la excepción de litispendencia y la sentencia firme se ha dictado después de la contestación.

El Juzgado de Primera Instancia dicta sentencia estimando íntegramente la demanda en virtud del allanamiento del demandado y condena a éste al pago de las costas causadas, fundamentando este pronunciamiento en que el allanamiento se ha producido después de contestada la demanda y la excepción de litispendencia se ha mantenido en la audiencia previa y ha sido denegada y, en segundo lugar, tal excepción procesal no era el único motivo de oposición a la demanda ya que el demandado también opuso la inexistencia de la obligación de pago.

El demandado interpone recurso de apelación contra dicha sentencia impugnando el pronunciamiento que le condena al pago de las costas por las razones siguientes: 1.- La demanda se presentó cuando estaba pendiente de resolución por la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto contra sentencia con idéntico objeto y causa de pedir entre los litigantes y una vez resuelto el recurso y desestimada la excepción de litispendencia, el demandado se allanó a la demanda; no se acepta la desestimación de la excepción de litispendencia efectuada en la audiencia previa y, menos aún, que siendo tan clara se condene en costas al demandado, cuando, además, una vez desestimada la excepción y dictada sentencia en el procedimiento pendiente se allanó a la pretensión de la demanda; existían, cuando menos, serias dudas de derecho sobre la procedencia de la reclamación de la actora y, en cualquier caso, no existe mala fe al contestar la demanda, máxime habiéndose allanado a la pretensión una vez desaparecida la pendencia alegada. 2.- A la fecha de interposición de la demanda existía litispendencia y debió dar lugar a la finalización del proceso sin entrar en el fondo del asunto. Y suplica se revoque la sentencia dictada en la primera instancia y se estime la excepción de litispendencia al existir pendiente de resolver procedimiento con exactamente la misma causa de pedir, el mismo objeto y las mismas partes, que obliga a tener por mal planteada la demanda y, subsidiariamente, se revoque la sentencia en cuanto a la condena en costas al demandado, una vez acreditadas las circunstancias de la contestación a la demanda que acreditan que era procedente a la vista de lo expuesto y que, al menos, el caso presentaba serias dudas de derecho y de hecho.

SEGUNDO .- El demandado consintió el pronunciamiento oral realizado por el juzgador en la audiencia previa desestimando la excepción de litispendencia, fuera cual fuere el razonamiento dado para ello por dicho juzgador, ya que, ante tal pronunciamiento, se allanó a las pretensiones de la demandante, de modo que no puede ahora suscitar en esta segunda instancia el debate sobre si concurría o no litispendencia.

Es más, cuando prepara el recurso de apelación limita el mismo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 457.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al pronunciamiento sobre costas; literalmente, señala: "Impugnándose expresamente el fundamento de derecho segundo, relativo a la condena en costas a esta parte, así como el fallo de dicha sentencia, que condena en costas a mi mandante"; lo que le impide impugnar en el escrito de interposición del recurso de apelación cualquier pronunciamiento que no sea el que le condena al pago de las costas.

Finalmente, conviene traer a colación la distinción entre las instituciones de litispendencia y prejudicialidad civil, llevada a cabo en el auto dictado por esta Sala en fecha 28 de abril de 2003, rollo 938 /2002 , y recogida en resoluciones posteriores: "La litispendencia y la prejudicialidad son instituciones procesales distintas. La primera impide, como preventivo de la cosa juzgada, la promoción de otro pleito posterior entre las mismas partes y con el mismo objeto. Así, la jurisprudencia nos enseña, por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 12-11-01 : La doctrina jurisprudencial se halla recogida en la sentencia de 9 de marzo de 2000 en los siguientes términos: la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna, la identidad de ambos procesos se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 de noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: la excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada ( S.T.S. de 25-11-1993 y 8-7-1994 ). Así las cosas, también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes ( S.T.S. 17-5-1975 , 22-6-1987 , 25-11-1993 , 27-10-1995 y 23-3-1996 ). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( S.T.S. 30-10 , 25-11-1993 y 27-10-1995 ). A su vez, la identidad de acciones mencionada da lugar a la litispendencia, como excepción procesal, y si uno de los procesos ha terminado por sentencia firme, da lugar a la excepción de cosa juzgada. Así se expresa la sentencia de 13 de octubre de 2000 al decir: efectivamente, las situaciones de la litispendencia y de la cosa juzgada, se pueden estimar desde un punto de vista técnico como iguales, y únicamente varían en cuanto al alcance cronológico de sus efectos, pues mientras la cosa juzgada excluye la decisión sobre un proceso ulterior al que ya ha sido resuelto por sentencia firme, la litispendencia produce igual efecto mientras el proceso no está finalizado por sentencia o la misma no ha ganado firmeza. Como vemos, lo fundamental es preservar y prevenir los efectos de la cosa juzgada para evitar sentencias contradictorias, sin que importe demasiado la norma de prioridad en el planteamiento de las demandas, aunque tal disposición tenga sentido para evitar el fraude. De la lectura de las sentencias citadas vemos que en la litispendencia se está dando cobijo tanto la litispendencia en sentido estricto como la prejudicialidad, y eso es así porque en la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 no existía la precisión del concepto necesario para la distinción de la figura. La prejudicialidad tiene otro sentido y atiende a otras finalidades. Siguiendo el criterio de nuestras sentencias de 26-4-99 , 21-5-99 , y 21-1-02 podemos decir que la prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico jurídica necesaria para la resolución del otro. También atiende a la seguridad jurídica, impidiendo posiciones contradictorias, ya que es imposible mantener simultáneamente la eficacia y la invalidez, el cumplimiento y la resolución del contrato, la condena y la fijación de las condiciones de la inocencia. Su proximidad con la cosa juzgada proviene de las distintas manifestaciones de la prejudicialidad. Cuando se trata de prejudiciales homogéneas decididas por otro juez, o por el mismo a través de acumulación de autos, se impone la cosa juzgada positiva de la sentencia prejudicial no acumulada, y de ella debe partirse para construir el fallo ulterior, pero sin que se altere la jurisdicción. También se parte de la cosa juzgada prejudicial positiva cuando la cuestión prejudicial es heterogénea, por no pertenecer al mismo orden jurisdiccional, y goza de los caracteres de excluyente y vinculante absoluta -cuestiones penales o constitucionales-. En tal caso se producen alteraciones en la jurisdicción, y en el proceso que debe ser suspendido hasta la resolución de la cuestión ajena dada su evidente conexidad con la civil suscitada. Cuando la cuestión es heterogénea no vinculante, se produce alteración por extensión de la jurisdicción del juez del proceso, y no se produce cosa juzgada, porque se resuelve solo a los efectos prejudiciales, y tampoco se produce suspensión del proceso porque es un paso previo a la decisión del fondo, y a la hora de dictar sentencia".

La litispendencia, anticipo de la cosa juzgada, exige, como hemos expuesto en la resolución transcrita, identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior y entre el procedimiento que siguieron las partes ante el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Madrid (ordinario 948/07) y el presente no concurría la triple identidad, pues si bien existía identidad de partes o sujetos y de causa de pedir, el objeto (la cosa) era distinto ya que en el primero se pedía el 50% del importe de cuotas de amortización del préstamo hipotecario correspondientes a un período de tiempo diferente (hasta junio de 2007) y anterior al período (julio 2007-julio 2009) a que se contraían las cuotas pagadas por la demandante a la entidad bancaria y cuyo 50% reclamaba en el presente procedimiento al aquí demandado como obligado al pago de las mismas por mitad.

Lo que podía existir era prejudicialidad civil ya que la decisión del primer pleito podía ser base lógico jurídica necesaria para la resolución del segundo o, como dice el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento civil, para resolver sobre el objeto del litigio presente podía ser necesario decidir acerca de cuestión que, a su vez, constituía el objeto principal del proceso pendiente ante distinto tribunal y no era posible la acumulación al estar en diferentes instancias; sin embargo, el demandado no solicitó la suspensión del procedimiento en el estado en que se encontraba hasta que finalizara el proceso que tenía por objeto la cuestión prejudicial, alegando la existencia de tal cuestión prejudicial civil, y sólo susceptible de ser apreciada a instancia de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, sino que opuso la excepción de litispendencia, cuando ésta no concurría, de modo que la desestimación de ésta no admitía duda alguna, máxime cuando al resolver el juzgador de primera instancia sobre la excepción opuesta, en la audiencia previa, ya había recaído sentencia firme en el procedimiento anterior.

TERCERO .- El allanamiento del demandado se produjo después de contestada la demanda, en la audiencia previa y tras desestimar el juzgador la excepción de litispendencia, por lo que el pronunciamiento sobre costas debía ajustarse a lo establecido en el apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil, por remisión del artículo 395.2 de la misma ley y, en consecuencia, el demandado vencido debía ser condenado al pago de las costas causadas, salvo que el tribunal hubiere apreciado y razonado que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, al no entrar en juego otros criterios como la mala fe o temeridad de una u otra parte, y cómo quiera que no apreció la existencia de serias y objetivas dudas de hecho o de derecho, lo que comparte esta Sala, condenó al demandado allanado al pago de las costas, pronunciamiento que hemos de confirmar en esta alzada.

CUARTO .- El recurso de apelación ha de ser desestimado y condenado el apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 397 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Pedro Miguel , representado por el Procurador don Javier Iglesias Gómez, contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Madrid (juicio ordinario 1.638/09 ) debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante al que se dará por quien corresponda el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.