Sentencia Civil Nº 117/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 293/2011 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 293/2011 3ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 359/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 MOLLET DEL VALLÈS

S E N T E N C I A N ú m. 117/12

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento ordinario número 359/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Mollet del Vallès a instancia de D/Dª. BODELEC, S.A. contra D/Dª. SINGULAR PROMOCIONES Y OBRAS, S.L. ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por BODELEC, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de enero de 2011, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda formulada por BODELEC, S.A. contra SINGULARES PROMOCIONES Y OBRAS, S.L. y absuelvo a la parte demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra. Todo ello con condena a la parte demandante al pago de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 28 de febrero de 2012 .

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO .- Ejercitada por la demandante Bodelec,S.A., con fundamento en las normas generales de las obligaciones y contratos, acción de reclamación de la cantidad de 21.434'57 €, que es el importe conjunto, pendiente de pago, de las facturas de 31 de agosto de 2007 y 31 de enero de 2008 (docs 3 y 4 de la demanda), por el suministro e instalación de los muebles de diecisiete cocinas en una promoción de viviendas en Santa Margarida i els Monjos, en virtud del contrato de obra, de 20 de diciembre de 2006 (doc 2 de la contestación), concertado con la demandada Singular Promociones y Obras,S.L., opuso la demandada el retraso en la terminación de los trabajos, que permite la aplicación de la cláusula penal del pacto IX del contrato de obra, que establece una penalización por retraso en la terminación de las obras por causas imputables al contratista de 450 € diarios, solicitando la demandada la desestimación de la demanda, por ser mayor la pena que el precio de la obra reclamado en la demanda principal, motivo de oposición que fue acogido en la sentencia de primera instancia, desestimatoria de la demanda, contra la que apela la demandante, solicitando la completa estimación de la demanda.

Centrada la cuestión discutida en la compensación de la pena pactada en el pacto IX del contrato de obra, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 , 11 de junio de 1987 , y 16 de noviembre de 1993 ),la que ha venido admitiendo que la compensación pudiera operar como excepción sin necesidad de reconvenir, siempre que el crédito cuya compensación se invoca sea igual o inferior al del crédito del actor, de modo que la posición procesal de la parte demandada tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin pretender un pronunciamiento independiente, como ocurre cuando el crédito opuesto por el demandado es superior al reclamado por el actor, en cuyo caso el exceso sólo puede hacerse valer por vía reconvencional.

Y esta doctrina sigue siendo aplicable después de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en su artículo 408 se limita a conceder al actor la posibilidad de oponerse a la alegación de la existencia del crédito compensable en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, pero sin exigir la forma de la reconvención para la alegación del demandado.

Entendiendo opuesta por la parte demandada, con fundamento en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , la compensación del crédito que pretende ostentar contra la actora, por razón del retardo en la terminación de los trabajos, en virtud de la cláusula penal pactada, hasta la cantidad concurrente con la que es objeto de la pretensión de la actora, por vía de excepción, al no contener el "petitum" de la contestación sino la petición de desestimación de la demanda a consecuencia del crédito oponible a la actora con finalidad liberatoria, prevista en el artículo 1156 del Código Civil , para que proceda la compensación, deben concurrir los presupuestos subjetivos y objetivos del artículo 1196 del Código Civil , y entre los segundos, que las dos deudas estén vencidas, exigibles, y líquidas, para que la compensación pueda operar "ipso iure", con los efectos del artículo 1202 del Código Civil .

En este caso, en el contrato de obra, de 20 de diciembre de 2006, en los pactos VIII y IX, y en el Anexo I, aparece pactado, para la ejecución de la obra, el plazo de 30 días naturales siguientes (30 de mayo de 2007), contados desde la fecha del 1 de mayo de 2007, fijada para el inicio de los trabajos de colocación de las cocinas, con un plazo máximo de finalización de la obra del 30 de junio de 2007. Por lo que el único término inicial pactado es el del inicio de la colocación de las cocinas, que debía iniciarse el 1 de mayo de 2007, no estando previsto un plazo para el inicio, contado desde las mediciones, o desde el encargo de los muebles. Por el contrario, lo único pactado es que los muebles debían comenzar a instalarse en el término fijo inicial del 1 de mayo de 2007, y que la instalación debía estar terminada el término final fijo del 30 de junio de 2007.

Alega la demandante que no pudieron iniciarse los trabajos el 1 de mayo de 2007, según lo pactado en el contrato, por no haber podido tomarse las medidas para los muebles de cocina hasta el 15 de mayo de 2007, por el retraso en la ejecución de la obra por la demandada. Sin embargo, aparte de no haber sido cumplidamente probado por la demandante el pretendido retraso de la demandada, por cuanto el mismo únicamente se ha manifestado vagamente por las declaraciones testificales de los empleados de la demandante en el acto del juicio, no habiendo ninguna otra constancia objetiva del pretendido retraso, en cualquier caso, resulta de la prueba documental que, en el presupuesto de 18 de diciembre de 2006 (doc 1 de la contestación), aparecen ya fijadas las medidas de los muebles, pudiendo presumirse, a partir de su precio, que se trata de muebles de cocina de medidas standard para diecisiete cocinas, y no de muebles de diseño a medida, por lo que no consta que nada impidiera a la demandante el encargo de los muebles desde la firma del contrato el 20 de diciembre de 2006, sin perjuicio de las adaptaciones que debieran hacerse en el momento de la instalación, manifestando sin embargo la demandante que encargó los muebles el 24 de mayo de 2007.

Así las cosas, resulta de la prueba documental (docs 2 y 5 de la demanda), que los muebles no se entregaron en la obra sino hasta el 11 de julio de 2007. Y, según resulta del interrogatorio del legal representante de la demandada, las testificales practicadas, y la ausencia de prueba en contrario, se emplearon tres semanas para el montaje de los muebles.

Por lo que, atendido el resultado de la prueba practicada, y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de que la obra terminó el 1 de agosto de 2007, es decir con treinta y dos días de retraso con relación a lo pactado en el contrato, en el que estaba prevista la terminación el 30 de junio de 2007.

No puede estimarse cumplidamente probada por la demandante la concurrencia de ninguna de las causas previstas en el pacto VIII del contrato de obra para la ampliación del plazo, como pudiera ser la huelga en la fábrica de muebles apuntada en el acto del juicio, lo cual, como hecho positivo, y extintivo, de mayor facilidad probatoria para la demandante, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , correspondía probarlo a la parte actora, lo cual no ha hecho.

Tampoco, por otro lado, puede estimarse cumplidamente probado por la demandada que la obra terminara en octubre de 2007, o en cualquier otro momento posterior, por no haberse producido en este sentido ninguna prueba, aparte de la mera manifestación de la propia demandada en su comunicación de 30 de octubre de 2007 (doc 4 de la contestación), sin ningún otro dato objetivo que advere la manifestación de la demandada, no habiendo tampoco clara constancia de si la comunicación de la demandada se encuentra referida a los trabajos inicialmente contratados, o a la ampliación del 8 de agosto de 2007 (doc 1 de la demanda), para la que no consta que se pactara cláusula penal.

En consecuencia, no habiéndose planteado por la demandante la nulidad, o la moderación de la cláusula penal del pacto IX del contrato de obra, el cual ni siquiera fue aportado a las actuaciones por la demandante, habiéndolo aportado la demandada con su contestación, procede la fijación de la pena pactada en la cantidad de 14.400 € (32 días de retraso x 450 €/día), procediendo su compensación con el crédito de la demandante, que queda fijado en la cantidad de 7.034'57 € (21.434'57 - 14.400).

Alega la demandante que se encargaron otros trabajos el 8 de agosto de 2007, por lo que resultaría inaplicable la pena pactada, por la imposibilidad entonces de terminación en la fecha fijada inicialmente del 30 de junio de 2007.

En este sentido, es cierto que, según doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 1986 , 8 de febrero de 1993 , y 25 de noviembre de 1997 ; RJA 4711/1986 , 690/1993 ,y 8400/1997 ), las cláusulas penales deben interpretarse con criterio restrictivo por tratarse, en definitiva, de una sanción penal, aunque sea convencionalmente establecida, y que la pena pactada sólo puede aplicarse si, una vez establecida, sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó, ya que si dichos supuestos se alteran la eficacia de la cláusula desaparece, como ocurre cuando convenida la entrega de determinadas obras en cierto día luego resulta que el volumen de tales obras se aumentó y cambiaron los precios y hubo además exceso de obra, que no se demostró inútil, haciendo preciso un tiempo mayor que el estipulado.

Sin embargo, en este caso, se encargaron a la demandante dos grupos de trabajos claramente diferenciados. Por un lado, los trabajos iniciales de suministro e instalación de los muebles de las diecisiete cocinas, a los que se refiere la factura de 31 de agosto de 2007, por importe de 20.567'20 € (doc 4 de la demanda). Y, por otro lado, el suministro e instalación de cinco muebles, a los que se refiere la factura de 31 de enero de 2008, por importe de 867'37 € (doc 3 de la demanda), no habiendo constancia de que con el nuevo encargo, el 8 de agosto de 2007, se pactara dejar sin efecto la cláusula penal contenida en el pacto IX del contrato de obra de 20 de diciembre de 2006, para los concretos trabajos encargados en aquel contrato, siendo así que es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003 ; RJA 9587/2000 , y 4595/2003 ) que la novación no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa; no habiendo constancia tampoco, por otro lado, de que se pactara la extensión de la cláusula penal a los trabajos de la ampliación contratada posteriormente, en agosto de 2007, por lo que la cláusula penal únicamente puede ser aplicada en relación con el retraso en la terminación de los trabajos descritos en el contrato de obra de 20 de diciembre de 2006.

Alega, además, la demandante la aceptación por la demandada de los retrasos en la terminación de la obra que resultaría de la recepción de los muebles en el albarán de 11 de julio de 2007 (doc 2 de la demanda), sin hacer objeción; y de la ausencia de referencia a la cláusula penal en la comunicación de 30 de octubre de 2007 (doc 4 de la contestación).

Sin embargo, según lo expuesto, para la novación de la relación contractual que hubiera supuesto dejar sin efecto la cláusula penal pactada expresamente en el contrato de obra, habría sido necesario un nuevo pacto expreso en este sentido, el cual no consta que se haya producido, siendo, en cualquier caso, doctrina reiterada que, para la aplicación de la doctrina de los actos propios se requiere que la conducta previa, contra la que no se puede ir posteriormente, deba tener ciertos caracteres, y así la jurisprudencia había ya recogido la necesidad de la relevancia jurídica de la conducta, afirmando que los actos deben ser reveladores de alguna manera del designio de decidir la situación jurídica de su autor, y en cuanto a la significación jurídica del acto anterior es menester que ésta pueda ser valorada objetivamente como índice de una actitud adoptada respecto a la situación jurídica en la cual ha sido realizada.

En esta línea, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Enero de 1990 , 5 de Marzo de 1991 , 4 de Junio de 1992 , 12 de Abril de 1993 , y 30 de Mayo de 1995 ) que únicamente son actos propios los caracterizados por una clara, expresa, y concluyente manifestación de voluntad encaminada a crear, modificar o extinguir algún derecho, siendo el propio acto revelador de la voluntad expresa del autor o de la voluntad tácita deducible de los actos inequívocos realizados.

Y los actos propios para vincular a su autor, han de ser inequívocos y definitivos, en el sentido de crear, establecer y fijar una determinada situación jurídica, causando estado ( Sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 , 30 de septiembre de 1996 , y 20 de junio de 2002 ; RJA 291/1995 , 6821/1996 , y 5230/2002 ).

En este caso, ni la recepción de los muebles en el albarán de 11 de julio de 2007 (doc 2 de la demanda), sin hacer objeción, ni la ausencia de referencia a la cláusula penal en la comunicación de 30 de octubre de 2007 (doc 4 de la contestación), son actos inequívocos de la demandada, demostrativos de la voluntad de dejar sin efecto la cláusula penal, pactada expresamente en el contrato, y que se ha hecho valer por la demandada en el momento oportuno, en su contestación a la reclamación formulada por la actora del pago del precio del contrato.

En consecuencia, en el presente caso, compensando los créditos de ambas partes, procede la estimación parcial de la demanda, y la condena de la demandada al pago de la cantidad de 7.034'57 €, procediendo en definitiva la estimación parcial del recurso de apelación.

SEGUNDO .- La cantidad adeudada por importe de 7.034'57 € devengará intereses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la sentencia de primera instancia, de fecha 12 de enero de 2011 , y hasta el completo pago, de acuerdo con la doctrina comúnmente admitida( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 y 31 de marzo de 2005 ; RJA 2792/2003 , y 2740/2005 ), en el sentido de que los intereses por mora no pueden imponerse a partir del vencimiento, o la interpelación extrajudicial o judicial, cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la sentencia, siendo la fecha de ésta la que determina el momento inicial del abono, en el caso de que la determinación de la suma haya dependido de las alegaciones o la prueba practicada en el pleito , o en el caso de que la diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida sea sustancial.

TERCERO .- De acuerdo con el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria de la demanda, no procede hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

CUARTO .-De acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la demandante Bodelec,S.A., se REVOCA la Sentencia de 12 de enero de 2011 dictada en los autos nº 359/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mollet del Vallès , acordando en su lugar la ESTIMACIÓN PARCIAL de la demanda, y la condena de la demandada Singular Promociones y Obras,S.L., a pagar a la actora la cantidad de SIETE MIL TREINTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (7.034'57 €), más intereses desde el 12 de enero de 2011 y hasta el completo pago, sin expresa imposición de las costas de la primera instancia, ni del recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.