Sentencia Civil Nº 117/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 432/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00117/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 432 /2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

D. CESAREO DURO VENTURA

Dª. MARGARITA OREJAS VALDÉS

En MADRID, a treinta de enero de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 310/2009 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante Dña. Valle , representado por la Procuradora Sra. García Fernández y de otra, como apelados LEVI'S STRAUSS ESPAÑA, S.A., representado por el Procurador Sr. Bordallo Huidobro y Doña Clemencia y D. Juan Alberto , representados por el Procurador Sr. Díaz- Zorita Canto, sobre acción negatoria de servidumbre.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 8 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora doña Ana María García Fernández en nombre y representación de doña Valle debo absolver y absuelvo a Levi Strauss de España S.A., representada por el procurador don Aníbal Bordallo Huidobro y a don Juan Alberto y doña Clemencia , de los pedimentos formulados en la demanda, imponiendo a la parte actora el pago de las costas causadas". Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña Valle se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. La representación procesal de LEVI STRAUSS DE ESPAÑA, S.A., formulo oposición al referido recurso. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 26 de enero de 2012, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto , siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Fundamentos

Se aceptan en lo pertinente los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario tramitado con el número 310/2009 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de Madrid, instado por doña Valle contra don Juan Alberto , su esposa doña Clemencia , y contra LEVI STRAUSS ESPAÑA SA, sobre acción negatoria de servidumbre e inmisiones.

La demanda, que lleva fecha de presentación 22 enero 2009, se basa en que la demandante es propietaria del piso NUM000 NUM001 de la CALLE000 número NUM002 de Madrid, siendo los demandados don Juan Alberto y su esposa doña Clemencia propietarios y arrendadores de local número tres de dicha finca, ocupada por la arrendataria, la mercantil LEVI STRAUSS ESPAÑA S.A. (en adelante LeviŽs), habiendo colocado esta última una chimenea o tubo de salida de aire proveniente del local comercial número tres, de un diámetro de 50 × 50 cm, justo frente a la ventana de una de las estancias de la vivienda de la actora, que ésta dedica precisamente a despacho profesional como letrada, chimenea colocada en una caseta ilegal en el patio de la comunidad, causándole perjuicios a su salud los humos de la chimenea. Solicita que se declare la inexistencia de un derecho de servidumbre, así como la obligación de los demandados de retirar la chimenea con una indemnización a su favor por los perjuicios sufridos. En el acto de la audiencia previa reconoce la actora que se ha retirado la chimenea.

La demandada LeviŽs se opuso a la demanda alegando las excepciones de litispendencia y subsidiaria de prejudicialidad civil; en cuanto al fondo niega su legitimación pasiva puesto que no es propietaria del local, que la chimenea no genera ningún daño a la actora ya que no se trata de emisiones de humos o partículas tóxicas al ser un conducto de salida de aire acondicionado. Los otros dos codemandados se oponen alegando falta de legitimación pasiva por cuanto ellos no colocaron la chimenea sino la arrendataria y la excepción de cosa juzgada.

Con fecha 8 de septiembre de 2010 se dicta sentencia desestimatoria de la demanda, al apreciar la excepción de cosa juzgada, en relación con la sentencia dictada en el juicio ordinario número 1692/2007 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Madrid, confirmada por la sección 18ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 19 enero del 2000 . Y en cuanto al pedimento de daños y perjuicios derivados de la perturbación producida, es improcedente por no existir en la demanda la petición cuantificada o cuantificable de conformidad con el artículo 219.3 de la LEC .

Contra dicha resolución interpone la parte actora recurso de apelación , alegando lo siguiente:

1.-la sentencia no ha tenido en cuenta el artículo 19 de la LEC , en cuanto al poder de disposición de las partes, ni se ha tenido en cuenta lo expresado por esta apelante en la audiencia previa. Explica que es motivo de confusión la existencia de dos chimeneas sobre el tejado, y que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3, en el procedimiento ordinario antes referido, condenó a LeviŽs, inquilino del local, a retirar la chimenea que estaba sobre el tejadillo de la caseta del patio al que dan las ventanas de la demandante, pero sigue existiendo otra chimenea frente a la casa de la actora. En la audiencia previa manifestó su conformidad con la sentencia de dicho Juzgado número tres, que acata, relativa al apartado tres del petitum de la demanda rectora de este procedimiento, en cuanto a la demolición de una chimenea.

2.-Se dictó sentencia antes de resolver el recurso de reposición contra el auto del 9 febrero 2010, habiéndose celebrado el juicio el 7 septiembre de dicho año, incumpliéndose lo establecido en el artículo 453 de la LEC .

3.-Errónea valoración de la prueba, con infracción del artículo 217 de la LEC , pues si bien en la actualidad una de las chimeneas se ha demolido y la otra se ha levantado por encima de la azotea del edificio, la demandante tiene derecho a tener una declaración sobre los apartados 1 y 2 del suplico de su demanda , pues en otro caso se crea una patente de corso a favor de los demandados y futuros adquirentes y no se tienen en cuenta ni los derechos establecidos en la demanda ni los artículos 18 , 33 y 24 de la Constitución Española .

4.-Entiende que no procede condenar a pago de las costas de la primera instancia.

Solicita que se declare:1) la inexistencia de servidumbre a favor de los demandados que deba soportar la actora; 2) la obligación que tienen los demandados y futuros adquirentes de que no se realicen perturbaciones futuras y previsibles del mismo género, y la no condena en costas a la demandante.

Recurso al que se opone LeviŽs, que solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El suplico de la demanda contiene cinco peticiones, en concreto solicita que se dicte sentencia por la que se declare:

1º.- La inexistencia de servidumbre a favor de los demandados que deba soportar la actora.

2º.-La obligación que tienen los demandados y futuros adquirentes de abstenerse de realizar perturbaciones futuras y previsibles del mismo género.

3º.- La obligación que tienen los demandados de derribar la chimenea y soportar los gastos que tal acción comporte.

4º.-Se reconozca el derecho de mi representada a ser indemnizada por los daños y perjuicios causados una vez que estos se acrediten y valoren al término de la perturbación.

5º.-Se impongan a los demandados las costas de este juicio.

El juicio ordinario número 1692/2007 fue promovido por doña Valle y la Comunidad de Propietarios del edificio de la CALLE000 nº NUM002 de Madrid contra los tres aquí demandados, donde se solicitaba la demolición de obras supuestamente realizadas por los demandados en el patio interior, actualmente litigioso, colindante con el piso NUM000 NUM001 propiedad de la Sra. Valle , y el local comercial número tres, arrendado a LeviŽs. La sentencia del Juzgado de fecha 23 abril 2009 condenó a los demandados, entre otras cosas, a retirar la chimenea levantada sobre la caseta existente en el patio de la comunidad, y estimando la demanda reconvencional instada por don Juan Alberto y doña Clemencia contra la Comunidad de Propietarios, declara el derecho de dichos señores a instalar dos chimeneas tal y como figuran en el proyecto presentado como documento 16, así como su derecho a seguir disfrutando de la servidumbre de las dos chimeneas iguales a las que tenían instaladas, siendo el predio dominante el local comercial número 3 y el predio sirviente la finca a la que pertenece. Sentencia confirmada por la de fecha 19 enero 2010 de la sección 18ª del Audiencia Provincial de Madrid .

En cuanto a la alegación contenida en el punto segundo del recurso, no se da infracción legal alguna, por cuanto en el acto del juicio la Juzgadora a quo indica que existe un recurso pendiente y que lo resolverá en la sentencia, sin que por ninguna de las partes se realizara manifestación o protesta, por lo que no cabe en esta alzada sostener incorrección procesal alguna.

Comparte este tribunal la estimación realizada en la primera instancia de la excepción de cosa juzgada, actualmente regulada en la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, la cual en su Exposición de Motivos, apartado IX, entiende "la cosa juzgada como un instituto de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la repetición indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos prejudicialmente conexos", señalando a continuación "se entiende que, salvo excepciones muy justificadas, se reafirme la exigencia de la identidad de las partes como presupuesto de la específica eficacia en que la cosa juzgada consiste. En cuanto a otros elementos, dispone la Ley que la cosa juzgada opere haciendo efectiva la antes referida regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos".

La regulación concreta de la cosa juzgada se contiene, entre otros, en el artículo 222 de la citada Ley Procesal , que establece en su primer apartado "La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo", señalando en su apartado cuarto "Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

La finalidad que tiene la cosa juzgada es la de proteger la seguridad jurídica impidiendo una segunda sentencia sobre un asunto ya enjuiciado con anterioridad, teniendo la misma una doble vertiente, negativa y positiva; negativa porque con ella se impide que se sigan dos pleitos con idéntico objeto y entre las mismas partes (a este efecto se refiere el artículo antes citado en su apartado primero) y la vertiente positiva a la que se refiere el citado precepto en el párrafo cuarto también citado, que se refiere a la vinculación que tiene en un proceso lo ya resuelto anteriormente de modo que los precedentes constituidos por la anterior resolución vinculan cuando en la sentencia en la que la cosa juzgada se aprecie se hubieran agotado todas las posibilidades fácticas y jurídicas del caso.

La Sentencia del T.S. de 28-2-2007 (Recurso nº 4581/1999 ) y las que en ella se mencionan, expone " la concepción jurisprudencial de la institución de la cosa juzgada en los siguientes términos :

"A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal.

B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión o título que sirve de base al derecho reclamado.

C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción.

D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió.

E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado, postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC .

F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo."

En este caso, la propia parte admite que se está en presencia de la misma chimenea colocada en una caseta en el patio de la comunidad, y por ello desiste en el acto del juicio del apartado 3 del suplico de su demanda, al haberse retirado la chimenea que daba a su vivienda. Así las cosas, y según lo ya referido, las partes en ambos procedimientos son las mismas, salvo la Comunidad de Propietarios que no es litigante aquí. Si bien en el procedimiento seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid no se solicitó pronunciamiento expreso sobre inexistencia de servidumbre alguna de los demandados, en relación a dicho patio y respecto de la chimenea en cuestión, el fallo dictado por aquel órgano judicial, que ha devenido firme, condena solidariamente a los demandados a retirar la chimenea levantada sobre la caseta existente en dicho patio , pronunciamiento este que tiene por fundamento, precisamente, la inexistencia de tal servidumbre, pues en caso contrario la referida chimenea hubiera debido mantenerse. Es cierto que la acción de doña Valle en aquel otro Juzgado versaba sobre reparación de daños causados en su vivienda ( NUM000 NUM001 de la casa nº NUM002 de la CALLE000 ), como consecuencia de las obras de acondicionamiento efectuadas en el local número 3; pero también es cierto que entre esas obras la sentencia declara que se encontraba "la instalación dentro de una caseta existente en dicho patio de aparatos de aire acondicionado conectados al local, habiendo levantado sobre dicha caseta una chimenea en forma de cuello de pato como de 1 m de altura y orientada hacía un patio vecinal colindante ", chimenea que coincide con las fotografías del documento cuatro de la demanda, que identifican ahora el objeto de la pretensión. Si a lo anterior añadimos el reconocimiento expreso de los demandados de la consecuencia jurídica lógica, esto es que no existe servidumbre a su favor que deba soportar la actora para la colocación de esta chimenea en los términos referidos, se pone de manifiesto la vertiente positiva a la que se refiere el art. 222 LEC en el párrafo cuarto, es decir la vinculación que tiene en este proceso de lo ya resuelto anteriormente por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3, sin que quepa aquí realizar pronunciamientos de futuro para el caso de supuestas e hipotéticas perturbaciones del mismo género.

En consecuencia a todo ello se considera bien estimada en la primera instancia la excepción de cosa juzgada, lo que conlleva el rechazo del recurso de apelación promovido por doña Valle .

TERCERO.- Las costas de esta alzada se imponen a la apelante, en aplicación de lo dispuesto en artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Ana María García Fernández en nombre y representación de DOÑA Valle , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, de fecha 8 de septiembre de 2010 , debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas causadas en ésta alzada a la parte apelante.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que, en su caso, contra esta resolución cabe recurso de casación o infracción procesal si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de VEINTE días y ante esta misma Sala.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.