Sentencia Civil Nº 117/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 618/2010 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00117/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACION Nº 618/10

JDO. 1ª INST. Nº 48 DE MADRID

AUTOS Nº 2114/09 (ORDINARIO)

DEMANDANTE/APELANTE: D. Jacinto

PROCURADOR: Dª ASUNCIÓN SALDAÑA REDONDO

DEMANDADA/APELADA: LARZHENIA, S.A.

PROCURADOR: D. CARLOS CABRERO DEL NERO

PONENTE: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

SENTENCIA Nº 117

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 2114/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo nº 618/10, en los que aparece como demandante-apelante D. Jacinto representado por la Procurador Dª Asunción Saldaña Redondo, y como demandada-apelada la Mercantil LARZHENIA, S.A. representada por el Procurador D. Carlos Cabrero del Nero, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 13 de Mayo de 2.010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por ASUNCIÓN SALDAÑA REDONDO en nombre y representación de Jacinto frente a LARZHENA S.A. representada por CARLOS CABRERO DEL NERO, debo absolver y absuelvo a ésta de los pedimentos de la actora y expresa imposición a dicha parte de las costas causadas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para deliebración, viotación y fallo el pasado día 22 de Febrero, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Jacinto reclama de la demandada, LARZHENIA S.A., el importe de los trabajos de pintura que realizó entre finales de 2.008 y primeros de 2.009 por encargo de la demandada en un determinado local comercial de ésta, destinado a cafetería y restaurante. Asciende la reclamación a 9.285 euros, según las dos facturas que como documentos 1 y 2 de la demanda se aportan.

La demandada se opuso básicamente por dos razones: la primera, por exceso sobre el presupuesto, toda vez que éste se concertó conforme a determinado precio por metro cuadrado de superficie a pintar; y la segunda, por el defectuoso cumplimiento de la prestación por el demandante, que llevó incluso a la necesidad de volver a pintar todo el local, según se infiere del informe pericial que bajo el nº 3 se aporta y de la factura emitida por el que realizó nuevamente la obra, que se adjunta como documento nº 4 de la contestación.

La Juez de Primera Instancia acogió esta última excepción y desestimó la demanda.

Recurre en apelación el demandante, denunciando el error en la valoración de la prueba, entendiendo que los trabajos que realizó quedaron perfectos; subsidiariamente, entiende que debe apreciarse sólo la excepción de contrato incorrectamente cumplido y restar a su reclamación el importe de la factura aportada como documento nº 4 de la contestación, y, finalmente, aduce que no deben ser impuestas las costas por existir dudas de hecho.

El recurso fue impugnado por la demandada.

SEGUNDO.- Tras revisar todo lo actuado en el proceso, y en especial las declaraciones vertidas en juicio que han podido ser examinadas por la grabación de dicho acto, no considera este Tribunal que exista error alguno en la valoración de la prueba.

Por el contrario ha quedado probado que los trabajos llevados a cabo por el demandante fueran tan defectuosos que motivaron la necesidad de su repetición, con subsanación de todas las deficiencias.

Así se desprende del acta notarial aportada como documento 3 de la contestación; así lo explica y detalla el Arquitecto que en fecha 1 de julio de 2.009 visitó el local y comprobó el mal acabado de la pintura; así se infiere de la declaración de Don Benedicto que fue el pintor que hubo de repintar el local, previa subsanación de defectos, que consistían en muchos casos (y no son los únicos) en la falta de planeidad de los paramentos, y, en fin, así resulta también de la declaración del jefe de obra Don Germán .

Por contra, el demandante sólo ha traído a declarar a su propio hermano, que también intervino en la obra, y que se limita, en realidad, a emitir un juicio de valor sobre el resultado de su propio trabajo.

El peso de las pruebas, más objetivas, que aporta la demandada es abrumador.

TERCERO.- Sobre esta base, debe determinarse la trascendencia del incumplimiento, a través del examen de las dos conocidas excepciones de contrato no cumplido o de contrato incorrectamente cumplido (non adimpleti y non rite adimpleti contractus).

Como exponíamos en nuestra Sentencia de 28 de abril de 2011 , del incumplimiento contractual pueden surgir distintas consecuencias, conjugándose para su determinación, en primer término, la clase de obligaciones que establezca el contrato, y en segundo término, tanto la entidad e intensidad del incumplimiento, como la voluntad de la parte perjudicada por el mismo.

Ante todo, el perjudicado, cuando existe un incumplimiento total, puede optar por la resolución o por la mera oposición de la excepción de contrato no cumplido, que tiene un fin enervador de la pretensión.

Ahora bien, la excepción de incumplimiento admite graduaciones, parejas a la importancia de aquél.

La doctrina del Tribunal Supremo, casi siempre en materia de contrato de arrendamiento de obra, pero perfectamente extrapolable a los demás contratos bilaterales, ha expuesto la diferencia entre la excepción de contrato totalmente incumplido, o exceptio non adimpleti contractus, de la excepción de contrato irregular o defectuosamente cumplido, denominada exceptio non rite adimpleti contractus.

En particular, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.006 (ratificada por la de 5 de noviembre de 2.007), señala que "la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 del Código Civil ( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 del Código Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización".

En todo caso, añade, "la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad" ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc.)"

Si no se da ese incumplimiento básico, radical y definitivo, sino un incumplimiento parcial o defectuoso, la excepción procedente será la de contrato no correctamente cumplido.

Ahora bien, la excepción de contrato inadecuadamente cumplido tiene un preciso sentido técnico-jurídico, que no cabe soslayar con vagas protestas de defectos, o incumplimientos, sino que exige la alegación y la prueba de los presupuestos que definen los contornos de esa excepción. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, Sentencia de 27 de marzo de 1.991 ) declara que "los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia" añadiendo que "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, y es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida".

En definitiva, y siguiendo esta doctrina, ha de exigirse la prueba de que los defectos son proporcionales a la cantidad reclamada, pues sólo entonces la buena fe permite al deudor retener su contraprestación.

Los efectos propios de esta excepción son variados, pues pueden derivarse variadas soluciones o posibilidades para el perjudicado, que van desde la resolución, en el caso de que lo mal hecho suponga la frustración del objeto y fin del contrato, a la retención de la propia prestación hasta que el otro contratante no cumpla correctamente, o a la reparación o indemnización, o, en fin, a la disminución del precio.

Ahora bien, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.009 , uno de esos efectos, el "meramente temporal de la excepción, limitado a suspender provisionalmente la exigibilidad de la obligación del deudor demandado o, si se quiere, a neutralizar temporalmente la efectividad del derecho del acreedor, convierte a la misma en inadecuada cuando se trate de liquidar definitivamente una relación que, como la litigiosa, está extinguida - salvo lo que proceda con las prestaciones derivadas de la propia liquidación: artículo 1.308 del Código Civil ".

CUARTO.- Como fácilmente se puede apreciar, la línea de separación entre una excepción y otra está en la gravedad del incumplimiento, relacionada con la propia finalidad del contrato, o si se quiere, con la satisfacción del interés objetivo que el contrato concede al acreedor.

En este caso, es clara la procedencia de la excepción de contrato totalmente incumplido.

La obra de pintura tiene, sobre todo, una finalidad estética, que implica que deba alcanzar un determinado estándar para considerar admisible el resultado. Si no se logra, no se habrá cumplido la obligación del arrendador de la obra, con independencia del esfuerzo y tiempo que haya puesto en el empeño, pues en este tipo de contrato únicamente cuenta el resultado.

Y si ese resultado implica la necesidad objetiva, contrastada en este pleito por la prueba practicada, de repetir todo el proceso, la consecuencia no puede ser otra que considerar que no se ha alcanzado el resultado comprometido, pues la obra realizada es objetivamente inútil para el dueño de la obra.

Por ello no procede acoger la exceptio non rite adimpleti contractus, sino la que, con toda corrección, ha estimado la Juez de contrato no cumplido, siendo desestimable la demanda, sencillamente porque no se ha alcanzado la prestación a que el demandante se comprometió.

QUINTO.- Existen diversos partes firmados por el jefe de obra, que parecen implicar una conformidad con los trabajos a que se refieren.

Pero, aun esa hipótesis de considerarlos correctos, su importe nunca alcanzaría a la suma que ha tenido que pagar la demandada para subsanar la globalidad de los defectos, de modo que no procedería tampoco estimar en parte alguna la demanda.

SEXTO.- Las costas de primera instancia están también correctamente impuestas, de conformidad con la regla general que prevé el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El apelante se limita a señalar que en este caso existen dudas de hecho y a protestar no haber litigado con temeridad.

Este último criterio, en cuanto no previsto por la Ley para los casos, como el presente, de desestimación total de la demanda, no puede ser considerado.

En cuanto a las dudas de hecho, ha de considerarse que el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, como principio general en la materia, el del vencimiento, de modo que las costas de primera instancia se imponen, según dicha regla, al litigante cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas; en tal caso se halla el demandantes de este proceso. Ahora bien, el rigor de aquel principio se atenúa mediante la excepción que el último inciso de dicho precepto establece, referido a los supuestos en que el caso presente "serias dudas de hecho o de derecho". Y si bien, para este último concepto el segundo párrafo da una pauta interpretativa, nada dice respecto al primero de ellos, esto es el relativo a las dudas de hecho.

Por tal se han de considerar aquellos casos en que, de manera objetiva, el supuesto presente una complejidad en la depuración de sus presupuestos de hecho que exceda de la que normalmente acompaña al planteamiento de toda contienda judicial.

En todo caso, la duda, sea fáctica o jurídica, habrá de ser objetiva, surgida del propio componente de la pretensión u oposición deducidas. Por otro lado, la excepción, como tal, es de aplicación restrictiva, en cuanto el principio general del vencimiento se mantiene por la Ley de manera muy intensa como medio de dar seguridad jurídica a los litigantes.

SÉPTIMO.- Desde esta óptica, el supuesto no presenta especial complejidad fáctica.

Se trata de determinar si los trabajos eran admisibles o no.

La demandada se basa en unas facturas realizadas saliéndose del presupuesto inicial, y en unos partes de trabajo, la mayoría de los cuales no estaban firmados por el jefe de obra, de modo que su planteamiento ya adolecía de una inicial falta de apoyo probatorio.

Por otro lado, y esto es más importante en este caso, antes de este proceso se siguió proceso monitorio en el que ya la demandada mostró su oposición, de manera que el demandante debería saber que de acceder al proceso ordinario se encontraría con esa oposición basada en los defectos que luego se han alegado en la contestación.

Es más, tras el contundente informe pericial, y sin contradicción con ningún otro, se persiste en la reclamación.

Todo ello, diseña un supuesto muy alejado del que contempla el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para exonerar el pago de las costas.

OCTAVO.- En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jacinto contra la sentencia dictada el 13 de Mayo de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid en el Procedimiento Ordinario nº 2114/09, a que este rollo se contrae, resolución que confirmamos con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal .

Una vez que sea firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación de esta resolución para su cumplimiento ye ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará según lo previsto en el art. 208.4 L.E.C . lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.