Sentencia Civil Nº 117/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 188/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00117/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 188/11

Autos nº: 67/10

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Leganés

Apelante: Jesús Carlos

Procurador: Sofia Maria Alvarez-Buylla Martinez

Apelado: Africa

Procurador: Mª del Carmen Echevarria Terroba

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 117

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 6 de Febrero de 2012

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Guarda, Custodia y alimentos, con el nº 67/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1de Leganés.

De una, como apelante, D. Jesús Carlos , representado por la Procuradora Dª Sofia Mª Alvarez-Buylla Martínez.

Y de otra, como apelado, Dª Africa , representada por la Procuradora Dª Mª del Carmen EchevarriaTerroba.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.-Que en fecha 22 de julio de 2.010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que, estimando en lo sustancial la demanda formulada por el Procurador D. Luis Ignacio Ibáñez Ron en nombre y representación de DOÑA Africa contra DON Jesús Carlos , debo acordar y acuerdo como medidas definitivas que afectan a ambos progenitores, en relación con sus hijos menores, Feliciano y Macarena , las siguientes:

1.- Los hijos menores - Feliciano y Macarena - quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, siendo compartida por ambos progenitores la titularidad de la patria potestad. El uso y disfrute del que fuera domicilio familiar sito en la Plaza DIRECCION000 nº NUM000 . NUM001 de Leganés, se otorga a los menores y a la madre bajo cuya custodia quedan, debiendo el padre abandonarlo de manera inmediata.

2.- El padre tendrá derecho a comunicar con sus hijos y tenerles en su compañía los fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes (en el supuesto de no haber colegio a las cinco de la tarde) hasta las 18:00 horas del domingo, debiendo reintegrar (y recoger) a los niños en el domicilio materno, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, comprendiendo estas últimas no todo el periodo de vacaciones escolares, sino los meses de julio y agosto, madre qué mitad disfrutará de la compañía del menor los años pares, y el padre los impares, debiendo comunicarse el periodo elegido con un plazo de un mes para las Navidades, y de dos meses en verano.

3.- En concepto de alimentos a favor de los menores, el padre deberá abonar mensualmente la cantidad de 400 euros en la cuenta que disponga la madre, quien la administrará, antes del día 5 de cada mes. Esta cantidad será actualizable anualmente (a fecha 1 de enero) según las variaciones del IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

Todo ello sin especial declaración en relación a las costas causadas en esta instancia."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jesús Carlos , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 10 de Octubre de 2.011, se señaló el día 1 de febrero de 2012 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia interpone el presente recurso de apelación la representación de D. Jesús Carlos , quien discrepa de las siguientes medidas: 1) el uso de la vivienda familiar atribuido a los menores y a la madre que tiene encomendada su guarda, 2) el régimen de visitas y 3) la cuantía de la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos comunes en 400 euros mensuales.

1) Respecto al uso de la vivienda familiar, en la Sentencia de instancia se hace plena aplicación de lo previsto en el art. 96 del C.C ., a cuyo tenor: " En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

En esta materia este Tribunal viene manteniendo con reiteración que en el caso de vivienda familiar, nuestro ordenamiento jurídico protege la vivienda familiar, (dice la STS 31 de diciembre 1994 [RJ 1994/10330 ), tanto en situación normal del matrimonio como en los estados de crisis, separación o divorcio. La protección se manifiesta, en primer lugar, creando el concepto de vivienda familiar al que se refieren arts. 87 , 90 B , 91 , 96 y 103,2 del Código Civil ; bien familiar, no patrimonial, al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quien quiera que sea el propietario. Protección que se hace patente en los supuestos de régimen normal de la familia fundamentalmente a través del art. 1320 del Código Civil de aplicación general, con independencia del régimen patrimonial del matrimonio y conforme al cual "para disponer de los derechos sobre vivienda habitual y los muebles de uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los cónyuges, se requerirá el consentimiento de ambos, o en su caso, autorización judicial". El citado artículo habla de "disponer de los derechos sobre la vivienda", por lo que tales derechos pueden ser tanto de carácter real como personal, y en consecuencia los cónyuges tendrán que actuar de consuno para enajenar la propiedad, extinguir el usufructo o cualquier derecho, en virtud del cual se habite la finca y no pueda continuarse la habitación.

En las situaciones de crisis de la familia, el Código establece la protección del artículo 90 contenida en el convenio regulador, que ha de referirse entre otros extremos, a la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, y la protección del artículo 96 en el que contienen normas para la atribución de la vivienda, atendiendo al interés más digno de protección y se concede facultades al Juez para los supuestos de falta de acuerdo. Pero siempre ha de tenerse presente que la protección de la vivienda familiar se produce a través de la protección del derecho que la familia tiene al uso. Y así, existiendo hijos menores o con derecho a alimentos, son estos los beneficiarios del uso de la vivienda familiar y al cónyuge en cuya compañía queden.

En el presente caso, procede confirmar la resolución apelada en este particular. En la misma se atribuye el uso sobre la vivienda familiar a la esposa e hijos, de acuerdo con la especial protección que se dispensa en el art. 96 del C.C .

2) En cuanto al régimen de visitas procede igualmente desestimar el recurso en cuanto el acordado lo ha sido en adecuada atención a las circunstancias que concurren, siendo el régimen fijado por el juzgado el ordinario de fines de semana alternos, previendo un día intersemanal en el caso de que exista acuerdo de ambos progenitores, a fin de evitar discrepancias y obstáculos en la realización de las tareas escolares de los menores y mitad de periodos de vacaciones escolares.

En esta materia, el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación del artículo 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres.

El llamado derecho de visitas regulado en el artículo 94 del Código Civil , en concordancia con el artículo 161 del propio cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino también cubrir las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de su desarrollo armónico y equilibrado. Por ello, el derecho de visitas es un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a su titular a expresar o manifestar hacia otra persona, exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin, derecho que puede encuadrarse entre los de personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación familiar entre visitante y visitado.

Se trata de un derecho claramente subordinado al interés del menor, y así está recogido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia: Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por Asamblea General de Naciones Unidas de 1959. Resolución de 29-5-1967 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas; y Convención del Consejo de Europa de 1980 (RCL 1984/2167; ApNDL 11401) sobre Reconocimiento y Ejecución de decisiones en materia de Guarda de Niños, por ser el más valioso y necesitado de protección y debe ser concedido al margen y por encima de los motivos que dieron lugar a la separación entre el visitador y el titular de la guarda del menor. Y es que el "ius visitando" cumple una evidente función familiar, pues quiere la ley que aunque la familia atraviese una crisis o ruptura, incluso definitiva, se cumplan en la medida de lo posible, los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos, el del pleno desarrollo de la personalidad de los mismos.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5- 1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que de su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

Sentado lo precedente, en el concreto supuesto que se enjuicia, y siendo el sistema de contactos que se estableció en la sentencia de determinación de medidas paterno-filiales apelada, un régimen típico y usual, común u ordinario en el foro, como adecuado a la generalidad de las familias, con el mismo se da cobertura plenamente a la necesidad de referencia paterna que precisan los hijos comunes menores de edad. No se advierte la concurrencia de circunstancia alguna para hacerlo más amplio respecto del que de ordinario suele establecerse, y que se acuerda por el juzgado, como se indica, a falta de otro que ambos progenitores entiendan mas viable.

3) En cuanto a la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la sentencia de instancia en 400 euros mensuales para los dos hijos, no puede ser reducida. Alega la apelante que dicha suma es excesiva, interesando su reducción a la cantidad de 100 euros, en franca contradicción con lo por él interesado en primera instancia, en donde la cantidad ofrecida fue la de 360 euros.

El recurso no puede prosperar, debiendo ser aceptados los razonamientos del juzgado, sin perjuicio de que en su caso se proceda a una nueva valoración a través de un procedimiento de modificación de medidas.

La cuantía de la pensión alimenticia establecida por el Juzgado se ajusta a los parámetros que normativamente estan previstos en el Código Civil en donde se sigue un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, por tanto, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción, y su cuantía se fijará, como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene, siempre presente en la determinación del "quantum" la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho.

La obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda del hijo, si bien es cierto que habitualmente en las sentencias y en los convenios reguladores, no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo, sin embargo ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar, a través de la permanente dedicación al hijo.

En este caso el juzgador de instancia establece la suma de 200 euros mensuales para atender a las necesidades de cada hijo común, suma con la que muestra su plena conformidad el Ministerio Fiscal, procediendo, al no existir desproporción manifiesta de los indicados parámetros, su confirmación.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Carlos , representado por la Procuradora Dª Sofia Maria Alvarez-Buylla Martinez , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Leganés, de fecha 22 de julio de 2010 , en autos de Guarda, custodia y alimentos nº 67/10; seguidos contra Dª Africa , representada por la Procuradora Dª Mª del Carmen Echevarria Terroba; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la citada resolución íntegramente.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a