Sentencia Civil Nº 117/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 7/2012 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000117/2012

Presidente

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

Magistrados

D. ERNESTO VITALLE VIDAL

D. RICARDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 16 de mayo de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 7/2012, derivado de los autos de Modificación medidas definitivas nº 278/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela ; siendo parte apelante, Dña. Petra , r epresentada por la Procuradora Dª Mª TERESA IGEA LARRAYOZ y asistida por la Letrada Dª CONCEPCIÓN AGUARÓN GARCÍA ; parte apelada, D. Diego , representado por el Procurador D. ALBERTO MIRAMÓN GÓMARA y asistido por el Letrado D. JOSÉ LUIS SÁENZ FELIPE ; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 30 de septiembre de 2011 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela dictó Sentencia en los autos de Modificación medidas definitivas nº 278/2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación

de sentencia de divorcio interpuesta por DOÑA Petra , representado por el procurador Sr. Arregui contra DON Diego , representado por el Procurador Sr. Laseca Srª. Tejerina, debo modificar y modifico la sentencia de divorcio de 3 de octubre de 2007 y auto aclaratorio de 15 de diciembre de 2007, en el sentido que se contiene en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de esta resolución, los cuales se dan aquí íntegramente por reproducidos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Insértese el original de esta resolución en el Libro de Sentencias del Juzgado, y quede en los autos certificación literal de la misma.

Contra esta resolución puede interponerse Recurso de Apelación en ambos efectos ante la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra ( Art. 455 de la L.E.C ..El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DIAS hábiles contados desde el día siguiente a de la notificación, limitado a

citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( Art.457.2 L.E.C .), debiendo de acreditar el ingreso de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Juzgado ( Disposición adicional 15 de la L.O.1/09 ).

Los recursos que se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se han acordado en ésta resolución, y si la impugnación afecta sólo a las medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre divorcio y se acordará su inscripción en el Registro Civil donde conste la celebración del matrimonio.

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Petra .

CUARTO.-La parte apelada, D. Diego , y el MINISTERIO FISCAL evacuaron el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 7/2012 , habiéndose señalado el día 9 de mayo de 2012 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo en lo que se opongan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Tudela, en autos de modificación de medidas definitivas nº 278/2011, se dicta sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 con el siguiente fallo:

'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de modificación

de sentencia de divorcio interpuesta por DOÑA Petra , representado por el procurador Sr. Arregui contra DON Diego , representado por el Procurador Sr. Laseca Srª. Tejerina, debo modificar y modifico la sentencia de divorcio de 3 de octubre de 2007 y auto aclaratorio de 15 de diciembre de 2007, en el sentido que se contiene en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de esta resolución, los cuales se dan aquí íntegramente por reproducidos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Insértese el original de esta resolución en el Libro de Sentencias del Juzgado, y quede en los autos certificación literal de la misma'.

Frente a dicha resolución se interpone por el Procurador D. PEDRO LUIS ARREGUI SALINAS, en nombre y representación de Dª Petra , recurso de apelación, con base en los motivos que estimó oportunos y con el suplico de que se estime íntegramente la apelación, revocando los extremos que restringen la edad del menor para la asistencia en vuelo, la edad del menor para poder salir en vacaciones de Semana Santa y Navidad y el extremo que restringe la salida del menor a Europa, excepto a Grecia, sin hacer expresa condena en costa en esta instancia.

Admitido a trámite el recurso y dado traslado al Ministerio Fiscal y a la parte contraria, se solicitó por ambos la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, con base en las alegaciones que estimaron oportunas y solicitando la parte demandada apelada la condena en costas de la recurrente.

TERCERO.-Examinada la prueba practicada y vistas las alegaciones de la parte recurrente, así como del Ministerio Fiscal y parte recurrida y la fundamentación de la sentencia de instancia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación en los términos que se indicarán.

Frente a la sentencia de instancia, por la que estima parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas, respecto de las adoptadas en la sentencia de divorcio de 3 de octubre de 2007 , aclarada por auto de fecha 15 de diciembre de 2007, en relación al régimen de visitas y a las comunicaciones telefónicas, la parte actora-apelante impugna los pronunciamientos de la sentencia de instancia, por las que restringe la autonomía del menor para la asistencia en vuelo, la edad del menor para poder salir en vacaciones de Navidad y Semana Santa y finalmente la restricción de salida del menor a países de la Europa Comunitaria, con excepción de la autorización formulada o establecida en la sentencia de instancia respecto de Grecia.

La Sala, examinada la prueba y las razones por las que establece las restricciones, considera que es procedente la confirmación de la sentencia de instancia en los dos puntos primeros por los que se impugna la sentencia de instancia.

A este respecto hay que señalar que por la Juzgadora de instancia, atendida la edad del menor (nacido el NUM000 de 2000), se considera que debe procederse a una progresiva adaptación del régimen de visitas con la madre, habida cuenta los antecedentes de escasa relación con la misma, como consecuencia de su decisión de residir en Grecia, y establecer un régimen progresivo en virtud del cual el menor podría viajar hasta el país de residencia de la madre, en relación con las vacaciones de Semana Santa y de Navidad, atendido por una parte la edad del menor y por otra la relativa poca duración de dichos periodos vacacionales a diferencia de las vacaciones de verano.

Así las cosas la Sala considera razonable la restricción que hace la Juzgadora de instancia, en orden a que la posibilidad de viajar solo por parte del menor, haciendo uso del servicio de asistencia en vuelo, se posibilite a partir de los 15 años, e igualmente que el periodo de vacaciones de Semana Santa y Navidad, fuera de España y ya en el país de residencia de la madre, a partir de los 15 años.

Entendemos que la medida es razonable y está razonada y en cualquier caso, si por la evolución de la madurez del menor, pudiera darse la circunstancia de que fuera ya factible, el hacer uso del sistema o servicio de asistencia en vuelo para menores, con anterioridad a la edad de 15 años, pueda la parte plantearlo en ejecución de sentencia o mediante una modificación de medidas.

b.- En cuanto a la restricción de salida del menor a países de la Unión Europea, con excepción de Grecia, la Sala considera que procede estimar el recurso de apelación, y no entendemos suficientemente justificada la prevención que hace la Juzgadora de instancia, considerando que por ahora no procede dar dicha autorización. En definitiva si el menor y a partir del verano de este año puede, acompañado de su madre, viajar hasta Grecia, no vemos razón alguna para que no pueda hacerlo a otro país de la Unión Europea, obedeciendo a las razones que estime procedentes la madre, como la que se apunta en el recurso de apelación, esto es la posibilidad de realizar algún tipo de viaje turístico o de diversión, poniendo por ejemplo el caso de la posibilidad de acudir a EuroDisney, cerca en Paris (Francia).

En este caso entendemos que la restricción que se establece, en la medida en que la madre acompañe al menor y esté con él durante el periodo vacacional, carece de la suficiente razonabilidad y en definitiva si para poder ir a Grecia con la madre y estar en Grecia con la madre se autoriza ya desde este verano, repetimos, no hay razón para restringirlo respecto de la posibilidad de que las vacaciones de verano pueda realizarlas la madre en compañía de su hijo, en otro país de la Unión Europea.

Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado en los términos señalados.

CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso no procede hacer expresa imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. PEDRO LUIS ARREGUI SALINAS , en nombre y representación de Dª Petra , contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 , dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 4 de Tudela en los autos de Modificación medidas definitivas nº 278/2011 , debemos revocar y revocamos parcialmentela citada resolución, en el sentido de dejar sin efecto la restricción de salida del menor a países de la Unión Europea, con excepción de la autorización ya acordada para Grecia, en el periodo vacacional de verano y en su caso a partir de que se vaya produciendo el régimen de adaptación progresivo establecido en la sentencia de instancia, a partir de los 15 años.

Dicha autorización queda condicionada a que se realice con la progresión establecida en la sentencia de instancia, esto es que la madre podrá estar con el hijo en el periodo de vacaciones de verano en países de la Unión Europea y no solo de Grecia, realizándose las recogidas y entregas en los términos establecidos en la sentencia de instancia, sin perjuicio de que pueda hacer uso del sistema de asistencia en vuelo para menores a partir de que cumpla 15 años.

Procede confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, que no se vean alterados por la presente resolución.

No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de sentencias civiles de esta Sección.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.