Sentencia Civil Nº 117/2012, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 213/2011 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00117/2012

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 117

En la ciudad de Ourense a seis de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 1375/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia 2 de Ourense , rollo de apelación 213/11 , entre partes, como apelante, la entidad mercantil Granitos del Val SL , representada por la procuradora Dª Marta Trillo González, bajo la dirección del letrado D. Juan Carlos González Iglesias, y, como apelada, la entidad mercantil Pavisa Galicia SL , representada por el procurador D. Enrique Tovar López Cuevillas, bajo la dirección del abogado D. Juan Antonio Cantero Fernández.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia 2 de Ourense dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27 de enero de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO : Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la entidad Pavisa Galicia SL contra la entidad Granitos del Val SL y en consecuencia condenar a la citada demandada a abonar a la mercantil Pavisa Galicia SL la cantidad de 7.255,80 euros, cantidad a la que le será de aplicación el interés legal desde el 23 de diciembre de 2009 hasta la fecha de esta resolución y desde esta fecha y hasta el completo pago los previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin hacer especial condena de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad mercantil Pavisa Galicia SL interpuso recurso de apelación en ambos efectos, y, seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pavisa Galicia SL reclama en la demanda la cantidad de 10.092 euros por trabajos realizados en la localidad de Neda-Ferrol consistentes, según la factura acompañada a aquel escrito, en "colocación tapa alcantarillado, adaptándolas al sitio y encintando manual", en cantidad de 350 metros lineales, a razón de 30 euros metro, menos 20 metros lineales ya abonados. Los trabajos fueron encargados a la actora por la demandada, Granitos del Val SL, a su vez subcontratada por la contratista principal para la obra consistente en pavimentación de la Rúa Real. La sentencia apelada estima en parte la demanda. Se alza frente a ella la parte demandada. Denuncia error en la valoración de la prueba en orden a los hechos objeto de discusión cuales son precio convenido y su pago. Sostiene, en síntesis, que se pactó un precio unitario de 14 euros metro cuadrado, sin distinción entre la canaleta y el resto del pavimento, salvo en los primeros 20 metros de canaleta para los que se convino un precio de 30 euros metro, debido a que en ellos se empleó una técnica de trabajo distinta y mas costosa, mediante encintado manual que no fue el utilizado en el resto. Afirma también que el precio fue abonado en su totalidad, según la factura que denomina final, de 31 de octubre de 2008, comprensiva de la totalidad de la superficie pavimentada.

La sentencia apelada considera acreditado el precio de 30 euros metro lineal, basándose en la doctrina de los actos propios y en el hecho de que la demanda hubiese abonado ya 80 metros de canaleta, a razón de dicha suma, hecho que, tal y como sostiene la parte apelante, extrae erróneamente de las facturas aportadas con el escrito de contestación. En efecto, su examen (al margen la última de 15 de diciembre de 2008 sobre mano de obra, ajena a la cuestión debatida) revela que se emplea el método de "facturación a origen" el cual implica que cada una refleja la totalidad de los trabajos desde el inicio y deduce lo ya facturado de donde resulta que la cantidad abonada por el concepto que ahora se reclama es de 600 euros por 20 metros, a razón de 30 euros, única cantidad y medición que se repite en todas las facturas desde la que por primera vez las recoge (fechada el 31 de julio de 2008), de modo que nos encontramos ante un único pago de 20 metros, a razón de 30 euros metro, no ante cuatro pagos en otras tantas facturas. Así viene a admitirlo la parte actora en la factura objeto de litis al deducir del total 20 metros ya facturados. No puede aceptarse, en consecuencia, la conclusión de la sentencia apelada que, partiendo de aquel presupuesto erróneo, aplica la doctrina de los actos propios y llega a un pronunciamiento condenatorio.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, la resolución del litigio exige partir de las normas sobre la carga de la prueba contenidas en el artículo 217 de la LEC , en cuya virtud, por lo que al presente litigio se refiere, incumbe a la parte actora la carga de acreditar la realización de trabajos a mayores de los ya abonados e incluidos en la que se denomina factura final por la parte demandada, así como el precio de dichos trabajos.

Con la contestación a la demanda se aportó medición de la superficie total pavimentada de la Calle Real, efectuada por el ingeniero técnico agrícola Sr. Ramón con medios técnicos que el perito de la actora admitió eran más precisos que los empleados por el mismo. Dicha medición arroja un resultado de 2.178 metros cuadrados que, según el Sr. Ramón , incluyen también la canaleta discutida, superficie que coincide con la reseñada en la denominada factura final: 2158 metros por un lado, a 14 euros, y 20 metros por otro, a razón de 30 euros, de donde resulta que la totalidad de la obra ha sido ya pagada.

Los 20 metros han de considerarse cuadrados y no lineales, en contra de lo sostenido en la demanda. Las facturas no controvertidas expedidas por la actora que aluden a los 20 metros de tapa de alcantarillado no concretan si la medición es en metros cuadrados o lineales, no se discute que la partida relativa a colocación de granito se computa por metros cuadrados y no existen razones para la distinción, sino al contrario, si se tiene en cuenta, de una parte, que todos los precios establecidos en el contrato suscrito entre la demandada y la contratista principal se fijan en metros cuadrados, incluido el de la colocación de la losa de la canaleta, y, de otra, que el perito de la demandada Sr. Adolfo cuando admite el precio de 30 euros se refiere a metros cuadrados, mientras que el perito de la actora, Sr. Dionisio , en su informe no precisa si son lineales o cuadrados.

Ha de estarse a los cálculos del indicado perito Sr. Ramón respecto a la superficie total por ser la única practicada, sin que a ello obste el error en el cálculo de metros cuadrados de la canaleta con relación a los lineales, salvado por el mismo perito en juicio e irrelevante atendida la superficie total calculada respecto a la que no se pronunció el perito de la actora en su informe por no ser objeto del mismo y si bien indicó en juicio que la había calculado después, no llegó a concretarla.

TERCERO.- En lo que respecta al precio, la parte actora no ha conseguido acreditar que se hubiese pactado a razón de 30 euros metros lineales la totalidad de la canaleta, y no los 20 primeros metros como se adujo de adverso. Llama la atención la contradicción evidente entre las pruebas practicadas a instancia de cada litigante. Los dos testigos propuestos por la actora intervinieron en la realización de los trabajos como empleados suyos y defendieron que la totalidad de la colocación de la piedra sobre la canaleta se había efectuado manualmente, tal y como indica la demandante. Sin embargo, la testigo propuesta por la demandada, encargada de inspeccionar los trabajos como jefa de obra y que, no se discute, acudía con asiduidad a la misma, mantuvo que solo para los primeros 20 metros se pactó un precio superior debido al método empleado y que los restantes fueron realizados de forma mecánica, añadiendo que no existía motivos para un precio distinto con el resto del pavimento. Sobre este extremo, de indudable carácter técnico, son igualmente discrepantes los peritos de una y otra parte sin que existan motivos para optar por uno u otro. En cualquier caso, la tesis de la parte demandada viene favorecida por los precios pactados entre ella y la contratista principal, en lo que a la colocación de la losa de la canaleta se refiere, 20 euros el metro cuadrado, lo que hace difícil, por contrario a los usos mercantiles, el establecimiento de un precio superior entre los litigantes.

Las contradicciones señaladas llevan a una ausencia de prueba con la que debe pechar la parte actora, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2 LEC , lo que determina el rechazo de la demanda.

CUARTO.- En materia de costas el artículo 394 LEC permite apartarse del criterio del vencimiento objetivo, que acoge como norma general, cuando el Juzgador aprecie, y así lo razone, que concurren dudas de hecho o de derecho. En el presente caso, las palmarias contradicciones entre las pruebas propuestas por cada litigante llevan a estimar la existencia de dudas fácticas y, en consecuencia, a no efectuar expresa imposición de las costas de la instancia y del recurso. Finalmente, procede devolver a la parte apelante el depósito constituido para apelar, en cumplimiento de la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Granitos del Val SL contra la sentencia dictada el 27 de enero de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia 2 de Ourense en autos de juicio ordinario 1375/09 -rollo de Sala 213/11-, resolución que se revoca y deja sin efecto, acordando en su lugar la desestimación de la demanda formulada por la representación procesal de la entidad Pavisa Galicia SL, absolviendo de sus pedimentos a la apelante, sin efectuar expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Procédase a la devolución a la parte apelante del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional a interponer ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes al de su no tificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.