Sentencia Civil Nº 117/2012, Juzgados de lo Mercantil - Burgos, Sección 1, Rec 17/2011 de 30 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA: 00117/2012

JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) DE BURGOS

AVDA REYES CATÓLICOS, 51 BIS

947284115/947284374

947284145/947284162

045700

N.I.G.: 09059 42 1 2011 0000451

Procedimiento: SECCIÓN I DECLARACIÓN CONCURSO 0000017 /2011

INC.CONC. RESCI/IMPUG.ACTOS PERJ.MASA(72 ) 1000017 /2011

Sobre OTRAS MATERIAS CONCURSALES

De D/ña. Florentino

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

Contra D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

SENTENCIA N° 117

En Burgos a treinta de mayo de 2.012

D. JOSÉ MARÍA TAPIA LÓPEZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil n°1 de Burgos, habiendo visto los presentes Autos de INCIDENTE CONCURSAL número 1-17/2.011, a instancia de la Administración Concursal del Concursado D. Adriano , como parte demandada la Mercantil 'BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, S.A.', representada por el Procurador Sr. Gutiérrez Gómez y asistida por la Letrado Sra. Rodríguez y D. Adriano , representado por la Procuradora Sra. Llorente Celorrio.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 16 de septiembre de 2.011, por la Administración Concursal, se interpuso incidente concursal en ejercicio de acción rescisoria prevista en el art. 71 de la LC , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes, terminaba por suplicar que se dictara Sentencia por la que se acordara la rescisión del contrato o acuerdo de garantía incluido en la Cláusula Adicional al Contrato de Préstamo instrumentado en la póliza de préstamo n° NUM000 , suscrito el día 7 de mayo de 2.010 entre EXTRA RIEGOS y BANESTO, por el que el Concursado actúa como garante de la devolución del mencionado préstamo y a tal efecto constituyó prenda a favor de BANESTO sobre 514,50975 participaciones que ostentaba en el Fondo FONDEPOSITO NUM001 y en consecuencia dejándolo sin efecto desde la fecha de su constitución, que se condenara a BANESTO a reintegrar a la masa la cantidad íntegra que obtuvo por la venta de las participaciones pignoradas, es decir sin deducir los gastos que conllevó la mencionada operación, que en ningún caso sería inferior a 60.767,58 Euros, que es la cantidad líquida que se dice obtuvo por la realización de la prenda según el escrito de demanda instada por BANESTO que dio lugar a los Autos de Ejecución de Títulos no Judiciales n°139/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n°1 de Lerma y que consta en el documento n°1 acompañado, y sin perjuicio de que a la vista de la prueba resulte una cantidad mayor a la antes mencionada, en cuyo caso la cantidad a restituir será la que resulte de la prueba, y ello con los correspondientes intereses legales desde la fecha de venta o realización de la prenda, que se condenara a BANESTO a que efectúe todas las actuaciones y comunicaciones que procedan a quién corresponda, a efectos de que conste la rescisión del contrato, en cuantos registros y archivos pueda constar el contrato objeto de la misma, con expresa imposición de costas.

SEGUNDO: Admitida a trámite la demanda, por Diligencia de Ordenación de fecha 28 de septiembre de 2.011, se acordó dar traslado a las partes demandadas, a fin de que en el plazo de diez días contestara a la demanda incidental. Por el Procurador Sr. Gutiérrez Gómez, en nombre y representación de BANESTO, se contestó a la demanda oponiéndose a la misma, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO: En la tramitación del presente Procedimiento se han observado los preceptos y prescripciones legales, salvo el plazo para dictar Sentencia debido a la carga de trabajo que soporta este Juzgado de lo Mercantil.

Fundamentos

PRIMERO: Por la Administración Concursal, se interpuso demanda incidental en ejercicio de una acción rescisoria ( art. 71 de la LC ), solicitando la rescisión del contrato o acuerdo de garantía incluido en la Cláusula Adicional al Contrato de Préstamo instrumentado en la póliza de préstamo NUM000 , suscrito el día 7 de mayo de 2.010 entre EXTRA RIEGOS y BANESTO, por el que el Concursado actúa como garante de la devolución del mencionado préstamo y a tal efecto constituyó prenda a favor de BANESTO sobre 514,50975 participaciones que ostentaba en el Fondo FONDEPOSITO NUM001 y en consecuencia dejándolo sin efecto desde la fecha de su constitución, que se condenara a BANESTO a reintegrar a la masa la cantidad íntegra que obtuvo por la venta de las participaciones pignoradas, es decir sin deducir los gastos que conllevó la mencionada operación, que en ningún caso sería inferior a 60.767,58 Euros, que es la cantidad líquida que se dice obtuvo por la realización de la prenda según el escrito de demanda instada por BANESTO que dio lugar a los Autos de Ejecución de Títulos no Judiciales n°139/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n°1 de Lerma y que consta en el documento n°1 acompañado, y sin perjuicio de que a la vista de la prueba resulte una cantidad mayor a la antes mencionada, en cuyo caso la cantidad a restituir será la que resulte de la prueba, y ello con los correspondientes intereses legales desde la fecha de venta o realización de la prenda, que se condenara a BANESTO a que efectúe todas las actuaciones y comunicaciones que procedan a quién corresponda, a efectos de que conste la rescisión del contrato, en cuantos registros y archivos pueda constar el contrato objeto de la misma.

SEGUNDO: Centra la parte demandante su acción de reintegración en los siguientes hechos: con fecha 7 de mayo de 2.010 se suscribió una póliza de crédito personal entre BANESTO y la Mercantil EXTRA RIEGOS, por importe de 70.000 Euros. En el citado contrato consta como fiador solidario el Concursado, quién a su ves es administrador único de la citada Sociedad. Además el Concursado actúa como garante de la devolución del mencionado préstamo y a tal efecto constituyó prenda a favor de BANESTO sobre 514,50975 participaciones que ostentaba en el Fondo FONDEPOSITO NUM001 . Como quiera que resultaron impagados de la mencionada póliza de crédito la parte demandada la declaró vencida, en fecha 7 de febrero de 2.011, presentando un saldo deudor por importe de 73.792,18 Euros. En fecha 8 de marzo de 2.011, el Banco procede a la realización de la prenda, obteniendo 60.767,58 Euros, por lo que queda pendiente un saldo de 13.024,60 Euros del crédito. Este saldo se reclamó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Lerma, siguiéndose los Autos de Ejecución de Títulos no Judiciales nº 139/11. A fecha de suscripción de la póliza de crédito, la Mercantil prestataria presentaba una situación económica muy grave, en el Balance de situación se aprecia como en el año 2.010 presentaba unos fondos propios de más de 2.500.000 Euros negativos, con unos resultados negativos de ejercicios anteriores de más de 1.500.000 Euros. A lo anterior hay que añadir que en fecha 4 de mayo de 2.009 la AEAT incoó Actas de y expedientes sancionadores por importe superior a 705.000 Euros a la citada Mercantil y además se deriva responsabilidad por la mencionada cantidad al Concursado, a lo que este último se aviene. En fecha 30 de marzo de 2.010 la AEAT otorgó a la Mercantil el aplazamiento-fraccionamiento de la deuda, debiendo otorgar garantías por un importe de 1.013.759,07 Euros. A efectos de garantizar el cumplimiento se otorgó hipoteca unilateral a favor de la AEAT, el día 7 de junio de 2.010. El Concursado causó baja en su actividad de módulos del año 2.007. Como autónomo el Concursado causó baja en fecha 30 de noviembre de 2.010 y como demandante de empleo consta desde el 3 de enero de 2.011. Como consecuencia de las actas de inspección y sanciones derivadas del IRPF e IVA que se incoaron al Concursado como motivo de su actividad en módulos concernientes a los años 2.004 y 2.005, la AEAT le reclamó la cantidad de 247.142,09 Euros. En fecha 26 de febrero de 2.010, la AEAT acordó el fraccionamiento-aplazamiento del pago de la deuda, debiendo el Concursado aportar garantías por importe de 312.009,26 Euros. A efectos de garantizar lo anterior, se otorgó hipoteca unilateral en fecha 19 de abril de 2.010, y la carga se estableció sobre el domicilio habitual del Concursado, en las mencionadas hipotecas unilaterales se observa que la vivienda habitual sita en la CALLE000 NUM002 de Burgos, tiene trabado un embargo (aparte de la hipoteca bancaria) por importe de casi 880.000 Euros, desde junio de 2.009. Las dos plazas de garaje del mismo edificio también están gravadas con ese mismo embargo. La vivienda sita en la Avenida del Monasterio del Escorial 12 K de Madrid y su plaza de garaje, con el mismo embargo (aparte de las hipotecas bancarias constituidas). La vivienda de Quintanilla del Agua (Burgos), en el 50% correspondiente al Concursado responde del mismo embargo (aparte hipotecas bancarias). Todo lo anterior sobre un activo que asciende a 509.412,52 Euros para responder de un pasivo que asciende a 1.339.422,60 Euros, una y otra cantidad de forma provisional pendientes de los incidentes que pudieran producirse.

TERCERO: Con carácter previo a la resolución de la cuestión planteada por la representación procesal de la Mercantil demandada se alegaba la concurrencia de la Excepción de Litis Consorcio Pasivo Necesario, al no haberse demandado a la Sociedad EXTRA RIEGOS, SL., al haber suscrito la póliza de crédito por importe de 70.000 Euros. La acción rescisoria concursal ejercitada por la Administración Concursal se dirige contra la Entidad Financiera como parte contratante del contrato de garantía incluido en la Cláusula Adicional al Contrato de Préstamo instrumentado en la póliza de préstamo NUM000 , suscrita en fecha 7 de mayo de 2.010 entre la Mercantil EXTRA RIEGOS y BANESTO, en la que el Concursado actúa como garante de la devolución del mencionado préstamo, que de acuerdo con lo establecido en el art. 72.2 de la Ley Concursal la acción deberá dirigirse contra quien haya sido parte en el acto impugnado y, por supuesto, contra el deudor concursado.

Con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2000 de enjuiciamiento civil, el litisconsorcio pasivo necesario constituía una figura de creación jurisprudencial, que respondía a la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa con el fin de evitar, por un lado, que pudiera resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias. Se pretendía evitar que a las personas que no habían sido parte en el proceso les alcanzaran los efectos que podían derivarse de la sentencia que se dictara en el mismo. Se preservaba así el principio de audiencia, proscribiendo la indefensión. Y, en definitiva, se trataba de respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, que proclama el artículo 24 de la Constitución ( SSTS 11 de diciembre de 1990 , 7 de enero de 1992 , 30 de enero de 1993 y 6 de abril de 1996 ; 12 de marzo de 1997 y 25 junio 1997 ).

La nueva Ley de enjuiciamiento civil pasó a regular esta figura procesal, exigiendo que 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados', tuvieran todos ellos que ser demandados ( art. 12.2 LEC ). Esta exigencia, por lo tanto, ya no viene determinada necesariamente por el riesgo de que de no cumplirse puedan llegar a dictarse sentencias contradictorias o puedan resultar afectados por la resolución judicial quienes no fueron parte, pues para ello existen otros instrumentos, como son la prejudicialidad civil ( art. 43 LEC ) y la eficacia de cosa juzgada de las sentencias del art. 222 LEC , que se limita a quienes fueron parte en los procesos en los que fueron dictadas. El art. 12 LEC limita esta institución a los supuestos en los que la tutela perseguida exige necesariamente que sean demandadas conjuntamente esa pluralidad de personas. En ocasiones es la propia ley la que impone esta exigencia, como ocurre con las obligaciones mancomunadas indivisibles ( art. 1139 LEC ). Y en otras, es el objeto de controversia el que demanda este litisconsorcio pasivo necesario de todos los afectados, como ocurre con: la impugnación de las disposiciones testamentarias, la nulidad de un acto o contrato -respecto de quienes fueron parte en él- o determinadas situaciones de comunidad.

En el presente caso en que se ejercita una acción rescisoria concursal, la Ley especifica quien debe ser demandado, en atención a lo que es objeto de controversia, y así el art. 72.1 LC tan sólo exige sean demandados quienes fueron parte en la transacción, en este caso la garantía constituida por el Concursado para responder del préstamo concertado entre BANESTO y la Mercantil EXTRA RIEGOS, SL. En el supuesto enjuiciado, se pretende la rescisión de una garantía, y se ha demandado a quienes fueron parte en ella, en este caso el Banco Español de Crédito, por lo que en principio no existe falta de litisconsorcio pasivo necesario por el hecho de que no hubiera sido demandada además la citada Mercantil, entre otras razones porque el pronunciamiento que resuelva la acción rescisoria no afectará directamente a esta entidad.

CUARTO: En cuanto al art. 71 de la Ley Concursal , dispone lo siguiente.

'1. Declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración, aunque no hubiere existido intención fraudulenta.

2. El perjuicio patrimonial se presume, sin admitir prueba en contrario, cuando se trate de actos de disposición a títulos gratuito, salvo las liberalidades de uso, y de pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fuere posterior a la declaración del concurso.

3. Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos:

1º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado.

2° La constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas.

3° Las garantías constituidas a favor de los créditos de derecho público y a favor del Fondo de Garantía Salarial en los acuerdos o convenios de recuperación previstos en su normativa específica.

4. Cuando se trate de actos no comprendidos en los dos supuestos previstos en el apartado anterior, el perjuicio patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.

5. En ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales, ni los actos comprendidos en el ámbito de leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.

6. El ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el Juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo siguiente.'

De los supuestos contemplados en el artículo transcrito que regula las acciones rescisorias concúrsales se desprende que el perjuicio para la masa activa puede venir dado tanto por aquellos actos que suponen su disminución (en cuanto implican que los acreedores vean reducidas sus posibilidades de cobro de los créditos) como aquellos que conllevan un trato privilegiado para determinados acreedores con alteración de las preferencias legalmente dispuestas e inobservancia del principio de igualdad de trato que gobierna el concurso (uno de los casos más paradigmáticos es el contemplado expresamente en la Ley de extinción de obligaciones de vencimiento posterior a la declaración de concurso). Se trata del concepto amplio de perjuicio rechazado parte de la doctrina que, sin embargo, es el acogido por nuestros Tribunales, pudiendo citarse al respecto la SAP Barcelona, S.15, de 11 de junio de 2007 , cuando señala que acoge también aquellos casos en los que 'el acto impugnado impide, disminuye o dificulta la satisfacción colectiva del resto de los acreedores, alterándose injustificadamente las preferencias de cobro'. En el mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S.28, de 19 de diciembre de 2008 .

QUINTO: La actual regulación a diferencia de la anterior no exige fraude en la conducta del deudor, sino que basta el perjuicio, aunque la concurrencia o no de la mala fe desplegará distintos efectos a la hora de la ineficacia del acto o contrato. El problema viene dado por la determinación del perjuicio, es decir, por saber cuándo un determinado acto es perjudicial para la masa.

En este sentido se ha venido manteniendo que el acto será perjudicial cuando se demuestre que si no se hubiere producido la masa activa tendría un mayor valor, no siendo necesario, por otro lado, que exista relación de causalidad entre el acto y la situación de insolvencia, bastando por ello, con que haya disminuido el patrimonio. Para poder precisar el perjuicio se debe acudir a la finalidad de la normativa concursal, normativa que en última instancia responde a la satisfacción de los intereses de los acreedores (párrafo 4º apartado II de la exposición de motivos de la LC).

En este sentido podemos decir que se trata de acciones destinadas a proteger a todos los acreedores concúrsales para la satisfacción de los créditos, por lo que el principio de igualdad de trato o paridad va a inspirar el concepto de perjuicio. Esto supone que mediante el acto concreto el tercero no se haya visto favorecido injustificadamente respecto al resto de acreedores; además el acto no puede impedir, disminuir o dificultar la satisfacción colectiva. Por otro lado, para la determinación del perjuicio se debe acudir a criterios económicos, lo que conlleva que no se ha de examinar si existe o no un desequilibrio contractual en las prestaciones, sino si objetivamente el acto implica una disminución patrimonial desde el punto de vista económico en el momento en que se realiza la operación.

Para facilitar la labor el legislador ha establecido una serie de presunciones, algunas iuris et de iure y otras iuris tantum que aparecen previstas en el artículo 71.2 y 3 de la ley, pero para los demás supuestos es necesario que el actor acredite la concurrencia del perjuicio.

SEXTO: Aplicando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, con carácter previo es necesario indicar que por parte de la Administración Concursal se está solicitando la rescisión del contrato o acuerdo de garantía incluido en la Cláusula Adicional al contrato de préstamo suscrito con fecha 7 de mayo de 2.010, entre la Mercantil EXTRA RIEGOS y BANESTO (en virtud del cual el Concursado actuaba como garante de la devolución del mencionado préstamo, constituyendo prenda a favor de la indicada Entidad Financiera sobre las participaciones que ostentaba en el Fondo BANESTO FONDEPOSITO).

En este sentido, se pude plantear la cuestión de que si para el éxito de la acción de reintegración ex art. 71 L.C ., dirigida frente a la fianza solidaria constituida por el concursado en garantía de una deuda ajena con carácter simultáneo a la formalización del negocio jurídico garantizado es preciso atacar también este último, cuestión ampliamente debatida por la Jurisprudencia y la doctrina, dado que algún sector entiende que para proceder a la rescisión de una garantía constituida de forma simultánea a la concesión del crédito deberá impugnarse el negocio en su integridad y acreditar el perjuicio del mismo, pues si juzgamos la garantía con independencia de la causa que la motiva, rompiendo artificialmente la unidad del negocio, es evidente que siempre será perjudicial.

Como premisa inicial cabe señalar que el éxito de la acción de reintegración concursal en un supuesto como el presente en que la fianza personal ha sido constituida para garantizar una deuda ajena y además de forma simultánea a la formalización del crédito garantizado -las llamadas garantías contextuales, por oposición a las constituidas en garantía de obligaciones preexistentes y que sí son contempladas expresamente por el art. 71-3-2° LC ., bajo la presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial- exigirá la necesaria actividad probatoria encaminada a demostrar la existencia de un perjuicio patrimonial, y en segundo lugar que para poder determinar si concurre el carácter de acto perjudicial exigido por la regla general contenida en el art. 71-1 L.C ., será preciso examinar la relación jurídica trilateral, pues, como señala reputada doctrina, la determinación del carácter oneroso o gratuito no tiene porqué aparecer de la pura relación de fianza entre acreedor y fiador sino que en ocasiones podrá venir expresada en el negocio jurídico garantizado o en otras podrá derivarse de la relación previa que ya existía entre el garante y el deudor, lo que exigirá analizar los vínculos de que se trata y el posible flujo de intereses económicos que puedan emanar de esa relación, pues la garantía solo podrá ser calificada como un acto a título gratuito cuando el garante no haya recibido ningún tipo de contraprestación económica ya sea por parte del acreedor o ya lo sea por parte del deudor.

Lo que no podemos compartir, sin embargo, es que de la anterior premisa se derive como necesaria consecuencia que la acción de reintegración no pueda dirigirse únicamente frente a la garantía constituida por el concursado sino que haya de dirigirse necesariamente frente al negocio en su integridad, en una suerte de todo o nada, conclusión que nos llevaría a señalar que en otro caso se estaría rompiendo artificialmente la unidad del negocio con el resultado de que el acto impugnado siempre sería perjudicial para la masa. Son varias las objeciones que deben hacerse frente a esta construcción argumental: Así primeramente no podemos olvidar que el ámbito de la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso viene limitado, entre otros supuestos, a las acciones con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado, tal y como dispone el ordinal 1° del art. 8 L.C ., siendo así que en dicho precepto aparecen tasados los supuestos excepcionales en que dicha jurisdicción puede extenderse para alcanzar también a las acciones civiles entabladas contra el patrimonio de terceras personas, como son las acciones frente a los socios de la sociedad deudora (ordinal 6º) y las acciones contra los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, y contra los auditores (ordinal 7º), razones que impiden que el Juez del concurso pueda entrar a conocer de una acción que aparece dirigida frente a una operación crediticia concertada entre dos sujetos que nacimiento de la fianza, cuando se constituye simultáneamente a la apertura de crédito garantizada, aparece configurado como un negocio jurídico plurilateral (Gesamtakte en la declaración de voluntad conjunta de las tres partes intervinientes en dicha operación.

Ahora bien, el específico diseño de la acción de reintegración concursal -cuya finalidad no es otra que devolver a la masa activa los bienes y derechos que hubieran salido del patrimonio del deudor fallido en el período de dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso mediante actuaciones que hubieran resultado perjudiciales para aquella masa- supone que la declaración de ineficacia que con ella se persigue únicamente podrá afectar a la concreta relación jurídica que vincula al patrimonio de la persona concursada, sin que pueda extenderse al conjunto de la operación por cuanto el Juez del concurso carece de competencia objetiva y funcional no solo para declarar tal ineficacia sino para ejecutar un pronunciamiento cuyas consecuencias resultarían, en su mayor parte, extrañas a la economía del concurso. El hecho de que se encuentre comprendido bajo dicha competencia un extremo accesorio, como es la garantía, no autoriza a que pueda extenderse para conocer de lo principal, como es el negocio garantizado, y ello, como antes se ha dicho, por más que pueda aparecer configurado como un negocio unitario.

En segundo lugar, tampoco cabe admitir que la legitimación activa que el art. 72-1 LC ., confiere a la Administración concursal para el ejercicio de la acción de reintegración pueda permitirle válidamente atacar un acto celebrado entre extraños y respecto del cual el concursado es un tercero. Es cierto que el art. 72-2 L.C ., trasunto del art. 12-2 LEC , establece un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario propio al imponer que la demanda sea dirigida contra el deudor y contra quienes hayan sido parte en el negocio acto impugnado, y si bien contempla la posibilidad de que la demanda rescisoria pueda ser dirigida frente a un tercero, ello solo lo será en el caso de que el bien que se pretenda reintegrar hubiera sido transmitido a dicho tercero, único supuesto de inescindibilidad de pronunciamientos con la finalidad de que el bien pueda ser reintegrado a la masa del concurso. Hemos de recordar que la legitimación que el art. 72-1 LC ., confiere a la Administración concursal lo es por asumir la titularidad del derecho subjetivo objeto de controversia, y en este sentido nuestro Alto Tribunal en STS 14 octubre 2010 , tras recordar que la legitimación extraordinaria -la que asiste a quien promueve un proceso afirmando no ser titular de la relación jurídica controvertida- es un supuesto excepcional que exige por ello mismo la cobertura expresa de una norma de atribución de la facultad de promover el proceso, viene seguidamente a negar tal legitimación a la sindicatura de la quiebra para el ejercicio de acciones que no van dirigidas a incorporar activos al patrimonio social, puntualizando que 'la afirmación de que es conveniente para los acreedores del quebrado que los síndicos promuevan estas acciones no es título jurídico suficiente'.

En tercer lugar y por lo que respecta a la naturaleza de la acción que nos ocupa, habremos de tener presente que la acción de reintegración concursal pertenece a la familia de las acciones rescisorias y que por tanto los actos susceptibles de impugnación por esta vía serán siempre actos válidamente celebrados, sin vicio alguno que afecte a su validez, pero cuyo resultado aparece como lesivo o injusto, motivo por el que la reintegración se dirige a obtener no una ineficacia estructural sino simplemente una ineficacia funcional, ineficacia que en el caso de la acción de reintegración concursal se fundamenta en la existencia de un perjuicio patrimonial para la masa del concurso. Nada de ello resulta sin embargo predicable del negocio jurídico afianzado, pues de otra manera estaríamos aplicando un mecanismo específicamente previsto para la situación concursal a un negocio jurídico ajeno a dichos intereses patrimoniales, viéndose comprometida su eficacia por un motivo que aparece legalmente diseñado para una finalidad distinta, cual es el acrecimiento de la masa del concurso. Pero es que incluso tampoco tendría cabida la aplicación del art. 73 L.C ., en que se contemplan los efectos derivados de una eventual Sentencia estimatoria de la rescisión, pues la obligación de recíproca restitución de las prestaciones que fueron objeto del acto declarado ineficaz debe ejecutarse a modo de un simultáneo do ut des contra la masa del concurso en el caso de no existir mala fe ( art. 73-3 L.C .), todo lo cual, insistimos, resulta impropio para el negocio garantizado.

Sentada por tanto la conclusión ya expuesta en el sentido de que la ineficacia de la reintegración concursal únicamente podrá afectar al acto de constitución de la fianza constituida en garantía de deuda ajena, siendo éste el único acto susceptible de ser rescindido ante el ejercicio de la acción prevista por el art. 71 L.C . dado que la Administración concursal carece de legitimación para atacar el negocio jurídico garantizado, habremos de pasar a examinar la viabilidad de la demanda que nos ocupa. A este respecto constan como hechos probados los siguientes: con fecha 7 de mayo de 2.010 se constituyó una póliza de crédito personal entre la Entidad Financiera demandada y la Sociedad EEXTRA RIEGOS, S.L. (de la que el Concursado es su Administrador Societario). En el citado contrato figura como fiador solidario el Concursado, interviniendo igualmente como garante de la devolución del indicado préstamo, constituyéndose a tal efecto prenda a favor de la demandada sobre las 514,50975 participaciones que ostentaba en el Fondo BENESTO FONDEPOSITO NUM001 . Entre las Estipulaciones del citado contrato se confería a la Entidad Financiera, en el caso de que cualquiera de las obligaciones garantizadas resultare exigible por el Banco, la posibilidad de hacerse pago con cargo a las citadas participaciones pignoradas. A estos efectos, el pignorante facultaba al Banco de forma irrevocable para que procediera a realizar la prenda, solicitando el reembolso de las participaciones pignoradas a la Sociedad gestora, y una vez pagado su importe, por esta última, hasta donde alcanzare, a la cancelación de la deuda garantizada.

Con fecha 7 de febrero de 2.011, y como consecuencia del impago de los vencimientos del contrato de préstamo, la parte demandada lo declaró vencido, presentando un saldo deudor por importe de 73.792,18 Euros. Con fecha 8 de marzo de 2.011, BANESTO procedió a la ejecución de la prenda, obteniendo la cantidad de 60.767,58 Euros, por dicho concepto, quedando un saldo pendiente por la suma de 13.024,60 Euros. Dicha cantidad fue reclamada ante el Juzgado DE Primera Instancia e Instrucción de Lerma, dando lugar a los Autos de Ejecución de Títulos no Judiciales n°139/11.

Es importante hacer mención a la situación económica y financiera que padecía la Mercantil EXTRA RIEGOS, en el momento de suscripción de la póliza de crédito personal: en el ejercicio 2.010 presentaba unos fondos propios negativos de más de 2.500.000 Euros, con unos resultados negativos de ejercicios anteriores por importe superior a 1.500.000 Euros. Igualmente consta como con fecha 4 de mayo de 2.009, la AEAT incoa una serie de Actas y Expedientes Sancionadores por importe superior a 705.000 Euros a la citada Mercantil, derivándose responsabilidad contra el Concursado, aviniéndose a la misma. Con fecha 30 de marzo de 2.010, la AEAT otorgó a la Sociedad el aplazamiento-fraccionamiento de la citada deuda, debiéndose otorgar garantías por importe de 1.013.759,07 Euros; con el fin de garantizar el citado aplazamiento, se constituyó hipoteca unilateral a favor de la AEAT.

Por lo que se refiere a la situación patrimonial del Concursado: causó baja en su actividad de módulos en el año 2.007; como autónomo causó baja el día 30 de noviembre de 2.010, constando como demandante de empleo desde el 3 de enero de 2.011. Como consecuencia de las Actas de Inspección y sanciones derivadas por el IRPF e IVA, que la AEAT incoó al Concursado (como consecuencia de su actividad en módulos correspondientes a los ejercicios 2.004 y 2.005), la Agencia le reclamó la suma de 247.142,09 Euros, acordándose el fraccionamiento de pago, debiendo el Concursado aportar garantías por importe de 312.009,26 Euros, constituyéndose a tal fin hipoteca unilateral a favor de la AEAT en relación a los bienes inmuebles que obran en las actuaciones.

SÉPTIMO: Teniendo en cuenta tales elementos probatorios, resulta claro como el Concursado constituyó una fianza en garantía del contrato de préstamo suscrito entre la Sociedad EXTRA RIEGOS y BANESTO, actuando como garante de la devolución del mismo, constituyendo prenda sobre las 514,50975 participaciones que ostentaba en el indicado Fondo. Por lo tanto se formalizó una fianza para garantizar una obligación ajena -como era la póliza de crédito personal antes mencionada- que suponía un compromiso para su propio patrimonio del que no se deriva en principio prestación alguna que pudiera operar a modo de equivalente por el sacrificio asumido. El examen de la concurrencia del perjuicio patrimonial debe llevarse a cabo desde la perspectiva temporal en que se formalizó el acto impugnado, y no desde la actual en que la situación de insolvencia ya ha sobrevenido, indagando si bajo aquella óptica resultaba justificable el negocio jurídico de que se trata. Pues bien, situados en aquel contexto no se atisba qué suerte de beneficio directo podía deparar para el patrimonio del Concursado la constitución de esta garantía.

En definitiva, de las consideraciones expuestas solo cabe concluir declarando que la constitución de la fianza solidaria por parte de D. Adriano aparece para dicho fiador como un 'sacrificio patrimonial injustificado' (en palabras de la STS 27 octubre 2010 ) toda vez que supuso asumir una obligación unilateral de contenido económico mientras que los únicos beneficiados por el establecimiento de esta garantía personal fueron los intervinientes en la operación de financiación concedida por BANESTO a la Mercantil 'EXTRA RIEGOS, S.L.', circunstancia que determina la estimación de la acción de reintegración instada por la Administración Concursal el Banco Pastor a 'Alba Construcciones del Norte, S.L.', procediendo en consecuencia el acogimiento del recurso y con ello la estimación de la acción de reintegración.

Sin embargo no debemos obviar la previsión legal contenida en el artículo 71.5 que alude a los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial del deudor realizados en condiciones normales y a los comprendidos en el ámbito de las leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados. En estos supuestos los actos realizados por el deudor, aunque sean perjudiciales para la masa no resultaran afectados por la acción de reintegración por haberlo recogido así expresamente el legislador; pero para ello es necesario que concurran todos los presupuestos exigidos por el precepto, y así en el primer supuesto (que es el más usual) sería necesario que se tratara de un acto de tráfico ordinario del deudor y que se hiciera a precio de mercado, debiendo resaltarse que en la medida que se trata de una excepción al régimen general y como la medida se aparta de la finalidad esencial del concurso a la que nos hemos referido ya, ha de ser objeto de interpretación restrictiva.

En este sentido, y por lo manifestado con anterioridad, no puede entenderse que la constitución de tales garantías por el Concursado a favor de la citada Sociedad, se incluya dentro de los actos ordinarios de la actividad profesional o empresarial de ésta realizados en condiciones normales y a los comprendidos en el ámbito de las leyes especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.

OCTAVO: Por lo que se refiere a los efectos de la rescisión: el art 73 de la Ley Concursal establece que la sentencia que estime la acción declarará la ineficacia del acto impugnado y condenará a la restitución de las prestaciones objeto de aquél, con sus frutos e intereses. En este caso al haber existido prestaciones recíprocas, procede la condena de la Entidad Financiera a reintegrar a la masa activa de este Concurso de Acreedores, la cantidad que obtuvo por la venta de las citadas participaciones sociales, que anteriormente quedó fijada en la cantidad de 60.767,58 Euros, así como los intereses legales de la citada cantidad.

NOVENO: En cuanto a las costas. Sobre este punto el artículo 196.2 LCon se remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil . Al respecto, el artículo 394.1 LECiv recoge el principio objetivo de vencimiento salvo que sobre la cuestión existieren serias dudas de hecho o de derecho. Consideramos que la cuestión controvertida en el presente incidente es de aquellas sobre las que, se pueden suscitar serias dudas de derecho, por lo que no se hará especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando como estimo la Demanda Incidental promovida por la Administración Concursal de D. Adriano , debo acordar y acuerdo la rescisión del contrato o acuerdo de garantía incluido en la Cláusula Adicional Contrato de Préstamo n° NUM000 , suscrito el día 7 de mayo de 2.010, entre la Mercantil 'EXTRA RIEGOS, S.L.' y la Sociedad 'BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.', por el que el Concursado actuaba como garante de la devolución del mencionado préstamo, y a tal efecto constituyó prenda a favor de BANESTO sobre 514,50975 participaciones que ostentaba en el FONDO BANESTO FONDEPOSITO n° NUM001 , debiendo acordar su ineficacia desde la fecha de su constitución, asimismo debo condenar y condeno a la Mercantil 'BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.' a que reintegre a la masa de este Concurso de Acreedores, la cantidad íntegra que obtuvo por la venta de las participaciones pignoradas, por importe de 60.767,58 Euros, así como los intereses legales de la citada cantidad, debiendo condenar y condeno a BANESTO a que efectúe todos los actos y comunicaciones que procedan, a afectos de que conste la rescisión del contrato en cuantos Registros y Archivos pudiera constar el contrato de prenda objeto de la rescisión, en cuanto a las costas causadas no ha lugar a imponerlas a ninguna de las partes litigantes.

Líbrese testimonio de esta Sentencia que se unirá a los presentes autos quedando el original en el libro de Sentencias de este Juzgado.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente a la notificación de la presente Resolución.

Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la presente sentencia por el Sr. Juez que la dictó hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento.