Sentencia Civil Nº 117/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 342/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 342/2012-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 2472/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers (ant.CI-2)

S E N T E N C I A Nº 117/2013

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 2472/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers (ant.CI-2), a instancia de QUIERO SER URBANITA S.L., contra PASSATGE PARTICULAR CALDES, S.L., D. Victor Manuel y D. Ángel , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 6 de octubre de 2011.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Molina Gayà, en nombre y representación de Quiero Ser Urbanita SL, frente a Passatge Particular, Ángel y Victor Manuel , y en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa condena en costas a la parte demandante.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a las contrarias, que se opusieron al mismo. Finalmente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 5 de febrero de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda origen de las actuaciones, se ejercitaba acción en reclamación de cantidad, importe 12.241,41 €, en reclamación de daños y perjuicios por entender que celebrado contrato de compraventa se le había entregado un producto defectuoso. La dirige contra Passatge particular y en el suplico se pide la condena de Passatge Particular S.L. En el auto de admisión, se expresa que se admite frente a Passatge Particular.

Al folio 59 consta la comparecencia y contestación de Passatge Particular SCP, indicando que erraba el actor al dirigirla contra Passatge particular, al ser un mero nombre comercial, que existía falta de legitimación activa, falta de legitimación pasiva, pues la demandada era una sociedad civil privada, constituida en fecha 6 de marzo de 2009, que no se acreditaba su responsabilidad, que era incorrecta la cantidad reclamada, existiendo abuso y además que existía falta de litisconsorcio pasivo necesario. Por Auto de 29 de Junio de 2010, en el que se expresaba que el actor había estado conforme con dirigir la demanda contra D Ángel , no así contra D Victor Manuel , se estimó la excepción, declarando que procedía llamar como demandados a ambos.

La sentencia que puso fin al procedimiento en la Instancia, rechaza las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva. Respecto a la primera concluye que fue la actora la que contrató con la tienda, en la persona de D. Ángel , y que a Victor Manuel lo contrató como instalador.

En cuanto a la legitimación de la sociedad civil particular Passatge Particular, considera que está legitimada, pues con independencia de los pactos con el Sr Ángel , existía una continuidad frente a terceros, una sucesión de empresas y, por tanto, en el presente litigio tanto la sociedad como D Ángel serían responsables frente a la actora, y por ello también desestimaba al excepción de falta de legitimación pasiva articulada por D Ángel . En cambio, admitía la falta de legitimación pasiva del Sr Victor Manuel , añadiendo que además la actora nunca se había dirigido voluntariamente contra él, sino por el imperativo de requerir copias de la demanda, al estimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Tras ello, entendía que no podía acogerse la pretensión actora, al no probar el defecto que atribuye en el material, y que solo había conjeturas u opiniones sobre lo que podía haber pasado con el suelo, que el demandado Sr Ángel lo achacaba a la manipulación, el Sr Victor Manuel que seguramente de fabricación, el testigo Sr Jon que cree que era de fabricación, muy poroso, y que no sabía cómo había sido tratado, el comercial del fabricante, Sr Leon , que era ligeramente poroso no siendo este el problema, que se dejó secar en tres días y se trató con productos agresivos y que no se responsabilizaban del material, una vez tratado o manipulado, al perder sus características originales. Absuelve a todos los demandados e impone a la actora las costas.

Es la demandante la que interpone el presente recurso, y, en síntesis, expone: que mostraba su conformidad con los fundamentos 1 a séptimo, que existía error en la valoración de la prueba, hallándonos en el ámbito de aplicación de la ley de Consumidores y usuarios, siendo el actor consumidor final que compra un material inhábil para su uso, que se accionaba en base al artc 26 de la Ley 26/1984, y que la tienda, a través de su gerente reconoció que el suelo tiene defectos y que vienen de fábrica (burofax, doc. 10), y que solo tras la reclamación judicial alegan una mala manipulación o colocación del material, amen de haber sufragado un técnico en limpieza, y el defecto de fabricación lo corrobora el Sr Victor Manuel y Don Jon , comprobando con una baldosa no manipulada que tenía un poro excesivamente grande, lo que equivalía a un mal prensado; asimismo mostró su disconformidad con la imposición de costas, dado cuando menos una duda razonable al demandar; que además ella presentó demanda contra quien procedía, y fue la demandada la que hizo intervenir a las otras partes a través de un erróneo litisconsorcio pasivo necesario. Y de dicho recurso se desprende, por sus conclusiones y suplico que interesaba la condena del suministrador Passatge Particular S.L., ya que al folio 262 expresa que presentó demanda contra quien debía 'passatge particular S.L., y que fue la otra parte la que indebidamente llamó al Sr Ángel .

Por la sociedad particular Passatges Caldes, se interesó la confirmación, expresando que el juez había valorado correctamente la prueba, que no se había probado que las baldosas fueran defectuosas, ni el origen de los daños que dice haber sufrido. Consideró que también fue correcta la imposición de costas, dado que se aplicó correctamente el artc 394 de la LEC, y que la actora obró con mala fe al empecinarse a demandar a la demanda exclusivamente, y sin acudir a la realización de una prueba pericial.

El Sr Victor Manuel se opuso asimismo al recurso, considerando que las únicas partes legitimadas eran la actora y la sociedad civil por ser las que intervinieron en la compraventa, y que no existía ninguna prueba sobre la mala colocación.

Por D. Ángel , en la oposición, indicó que debió estimarse la falta de legitimación activa, que estábamos ante una relación mercantil entre profesionales, una obra con suministro de materiales, que él no tendría legitimación, al ser una tienda abierta al público, en la que solo han cambiado sus titulares, dándose una sucesión de empresas, por lo que no entendía que la sentencia expresara que él también estaba legitimado. Que la actora no había probado defecto del material y lo que hubo fue una mala manipulación, siendo esclarecedor el testimonio Don Leon y que Don Jon habló solo de suposiciones. Que tampoco la actora había probado los supuestos daños, ni su gravedad, que las únicas fotografías avalaban que estaba bien, y que de hecho se ha usado durante años, y acciona en connivencia con el constructor. Que estaban correctamente impuestas las costas, al no existir dudas.

SEGUNDO.-Comienza el apelante y transcribe en el recurso, los artc 26 y 27 de la Ley 26 / 1984, como ya hiciera en la demanda, sin duda por citar sentencia de esta Audiencia de 2004. Mas la compraventa aconteció en fecha 7 de Febrero de 2008, cuando ya había entrado en vigor el Texto Refundido del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias EDL2007/205571 -y que deroga expresamente la Ley 26/1984 y la Ley 23/2003- y que señala en el apartado III de su Exposición de Motivos que el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios pretende aproximar la legislación nacional en materia de consumidores y usuarios a la legislación comunitaria, también en la terminología utilizada.

En cualquier caso, en el fondo subyace en la litis el ejercicio de una acción derivada del 'aliud pro alio' en cuanto entrega de cosa distinta o inhábil para el objetivo pretendido, de modo que se trata de cosa distinta o con vicios que la hacen impropia para el fin que se destina, y que se han tenido en cuenta al formalizar la relación contractual, acción que, como ha señalado la jurisprudencia, es distinta a las de saneamiento y vicios ocultos, de ahí que sean inaplicables los artículos 1.484 y 1.490 del Código Civil .

La entrega de cosa diversa, o 'aliud por alio', sobre la que una reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial, entre otras las Sentencias de 30 de noviembre de 1.972 , 25 de abril de 1.973 , 21 de abril de 1.976 ; 20 de diciembre de 1.977 ; 23 de marzo de 1.982 y 10 de junio de 1.983 y 19 de diciembre de 1.984 , 26 de octubre de 1.990 , 16 de marzo de 1.995 , han establecido que se trata de un supuesto de incumplimiento total, bien por entrega de cosa distinta o inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, en tal sentido la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.001 nos dice: 'la doctrina jurisprudencial del 'aliud pro alio', esto es, en el sentido de que se concertó una compraventa sobre un objeto y se entregó otro distinto o, el que se entregó fue inhábil para el objetivo pretendido por las partes; el motivo tampoco se acepta, por las razones que se han dicho anteriormente, ya que, la acción con base a la doctrina del 'aliud pro alio', deberá ser tempestivamente aducida y ejercitada por el comprador, tras la coetánea recepción de la cosa, que será, pues, cuando se compruebe que lo recibido es cosa distinta o que es inhábil para el objeto que previene su adquisición; así se decía en SS. de 17 de mayo de 1.995 : 'Se está en el caso de entrega de una cosa diversa (aliud pro alio) cuando existe pleno incumplimiento ( art. 1.124 Código Civil EDL1889/1) por inhabilidad del objeto con la consiguiente insatisfacción del comprador, al ser inadecuado el objeto de la compraventa para el fin a que se destina (S.S. 29-4 y 10-11-94, ratificando doctrina anterior) ...'; S. 11 de abril de 1.995: 'Se ha declarado que en los casos de compraventa la entrega de una cosa por otra (aliud pro alio) constituye incumplimiento (S.S. 14-12-83 y 7-1-88 EDJ1988/215 EDJ1988/215, y otras), ello presupone la entrega de una cosa inservible ...'. S. 10 de mayo de 1.995: 'tiene declarado esta Sala (SS. 30-11-72 , 29-1 y 23-3-83 , 20-2-84 , 12-2-88 , 12-4-93 , entre otras) que se está en presencia de entrega de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los arts. 1.101 y 1.124 C.C . y, por consiguiente, sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el art. 1.490 para el ejercicio de las acciones edilicias... sino las derivadas de defectuoso cumplimiento al haber sido hecha la entrega de cosa distinta o con defectos que hagan impropio el objeto de la compraventa para el fin a que se destina ...'; y, S. 16-11-2.000 EDJ2000/39205 EDJ2000/39505: 'Es doctrina reiterada de esta Sala, que se está en presencia de la entrega de una cosa diversa o 'aliud pro alio', cuando existe pleno incumplimiento del contrato de compraventa, por inhabilidad del objeto vendido para cumplir la finalidad para la que se vendió, y consiguientemente se ha producido la insatisfacción del comprador, lo que en estos casos permite acudir a la protección que dispensan los arts. 1.101 y 1.124 del C.C . EDL; tal inhabilidad ha de nacer de defectos de la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente para instar la resolución una insatisfacción puramente subjetiva del comprador.'.

Por lo que se refiere a la legislación especial igualmente invocada conviene recordar que la misma establece distinta soluciones cuando existe esa falta de conformidad del bien vendido con el contrato de compraventa, es decir, es inidóneo para el fin expresado en el contrato, y que es la razón de ser de la formalización del contrato. De este modo se le faculta para interesar la rebaja del precio y la resolución del contrato que procederán, pero sólo cuando no pudiera exigir la reparación o la sustitución y en los casos en que éstas no se hubieran llevado a cabo en plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el consumidor. En este mismo sentido, el legislador excluye esta facultad resolutoria cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia, artículo 7. En definitiva, las opciones primarias vienen referidas a la reparación o sustitución del bien y subsidiariamente, para los supuestos de que aquellas no fueran posibles, o no se hubiesen atendido por el vendedor, a la rebaja del precio o la resolución del contrato. Del tenor de esta norma , es obvio que en aquellos supuestos en los que la reparación no sea satisfactoria, o sean múltiples las averías que presente el producto, podrá también el comprador exigir la sustitución del bien.

Por tanto, es obvio que la resolución solo será asumible cuando la falta de conformidad de la cosa comprada sea de una cierta importancia, de modo que su uso normal, y que expresamente se ha tenido en cuenta al formalizar el contrato, se vea claramente afectado, provocando unos notables perjuicios y molestias al comprador, y que teniendo en cuenta criterios de normalidad, no venga este obligado a soportarlo, al estimarse que no son consecuentes con un bien en perfectas condiciones. La cuestión esencial será si el bien, a tenor de lo dispuesto en el artículo 3.1 de dicho cuerpo legal , cumple una serie de requisitos, teniendo en cuenta la descripción y cualidades que se hayan reflejado en el contrato o se presuman de un bien de esas características, para un uso normal, y que fundadamente se hayan entendido que debe tenerla.

Por consiguiente, el primer derecho que se le reconoce al comprador en la legislación especial, respecto de este tipo de contrato de compraventa, es el de reparación del bien hasta conseguir la plena satisfacción del mismo, acorde con la naturaleza y características que, según el acuerdo de las partes, debe reunir. Es igualmente lógico que la solución de la resolución contractual, con devolución recíproca de las prestaciones realizadas, deba ser excepcional y extraordinaria, dada la vigencia en nuestro sistema del principio de conservación del contrato, ya que esta devolución supondría la resolución contractual. Pero esta solución será acorde y conveniente cuando, valorado objetivamente, se concluya que el bien no reúne esas características que provocó que la compradora se decidiera a prestar su consentimiento, es decir, que se llegase a formalizar el contrato.

No deja de tener razón la sentencia, cuando establece que es conveniente, en este tipo de procedimientos, la realización de una prueba pericial, por provenir de quien posee conocimientos especializados, encaminada a auxiliar al Juez. Mas ello, no obsta a que, aun sin ella, achacable a todos los litigantes, al reprocharse mutuamente la responsabilidad, pueda determinarse si el producto era insatisfactorio y la causa de que así fuera.

La sentencia transcribe los argumentos defensivos expuestos por las partes y testigos, en el sentido de imputar el comercial del fabricante la responsabilidad a quien instaló el suelo, este al fabricante, hasta llegar a negar, incluso por el vendedor, los defectos mismos. Lo cierto es que nos encontramos con una compradora, que adquiere un producto para colocar en el local en el que ejerce su labor de peluquería, y que a pesar de todos los procedimientos que se han empleado, no logra que desaparezcan las manchas. Y que ello es así, e incluso tras la limpieza especial contratada, se constata tras visionar el DVD en que se contiene la grabación del juicio, y en concreto, la testifical Don Jon , que adquiere singular relevancia, por cuanto no solo es la persona que menos interés tiene en el litigio, al ser un tercero ajeno a la venta y manipulaciones, sino por cuanto, aun cuando pretenda descalificársele, y no actuara como perito, no cabe olvidar que el artc 369.4 establece que cuando el testigo posea conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos. Y él, empresa especializada en la limpieza, aseguró como aun después de ser tratado el suelo especialmente, volvían a aparecer las manchas, por ser la baldosa muy porosa, y la hipótesis de que se debió a deficiente colocación se desvanece, ya que el mismo testigo refirió como también se hizo comprobación con baldosas que se hallaban en el lugar sin manipular. Lo anterior se ve respaldado, por el hecho no ya que se abonase por el vendedor y se hiciese a su instancia la referida limpieza, con importe de notable importancia (1392 €, en fecha 28 de Mayo de 2008), sino por cuanto en el burofax (doc. 10), en 19 de Marzo de 2009, se viene a reconocer el defecto del material, e incluso la disposición a sustituirlo, aun cuando esa voluntad la refiere al fabricante, lo cual también sorprende dado que el comercial expresó que no se garantiza cuando se ha manipulado, y por otra parte, también podía el vendedor haber aportado o pedido, en su día, las pruebas y fotografías que dijo aquel haber realizado. Es más, si fuera cierto como se dice que requería unas condiciones especiales de colocación, parece que del material de unión, limpieza y secado, tampoco consta que la tienda le entregara tales especificaciones del producto, ni tampoco se hicieran verbalmente.

Así pues, considerando que el producto es inidóneo, al tratarse de una peluquería, donde la apariencia de limpieza es un elemento básico de cara a la captación del cliente, estimamos que la actora debe ser indemnizada, si quiera al no haber sido objeto de prueba objetiva y pericial la bondad de la reclamación, presentando facturas del propio codemandado, ello unido a que todavía no se ha producido el cambio y la peluquería está en funcionamiento, concluimos que cuando menos ha de estarse a lo aceptado en el burofax, sustitución, y como ya se ha indicado por el tiempo transcurrido, y seguramente ausencia del mismo material, y litigio entre las partes que no aconseja una condena de hacer, se accede a lo pedido, si quiera parcialmente, esto es, el coste de las baldosas, que fue de 4.060€.

TERCERO.-En cuanto a quien debe ser condenado, la sentencia considera que ostentan legitimación pasiva tanto la sociedad civil particular (en realidad era mercantil irregular), hoy limitada, y el Sr Ángel . Mas desprendiéndose del recurso, que la apelante solo la pide la primera, y que en esta, en la oposición, nada motiva en contra de los razonamientos que llevaron al Juez a estimar que ostentaba legitimación, será a aquella a quien se condene, de acuerdo con lo dispuesto en el artc 465.4 de la LEC.

CUARTO.-En cuanto a las costas de la Instancia, dada la estimación parcial de la demanda no se hace imposición, acogiendo también el recurso de la actora en cuanto a la no imposición tampoco de las correspondientes al Sr Victor Manuel y Ángel , pues además de las dudas fácticas sobre la causa de los daños y responsabilidades, respecto al primero, cuya intervención, por cierto no pidió la actora, se justifica no solo por haber instalado en el suelo, sino por haberse avenido a expedir a su nombre la factura, con fines no precisamente loables, (gozar descuento y deducirse el IVA, según expresa en su contestación), y en cuanto al Sr Ángel , por cuanto fue el vendedor, ninguna sociedad existía entonces, siendo él propietario único de la tienda, y quien se encargó de las soluciones, llegando a costear una infructuosa limpieza del producto. No se hace tampoco expresa imposición de costas, dada la parcial revocación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Quiero Ser Urbanita S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Granollers, en los autos de Juicio Ordinario nº 2472/2009, de fecha 6 de octubre de 2011, debemos revocar en igual forma dicha resolución y en su lugar estimando parcialmente la demanda que aquella interpuso contra Passatge Particular S.CP, hoy Caldes S.L., debemos condenarle a que abone a la actora 4060 € e intereses del artc 576 de la L.E.Civil, subsistiendo los pronunciamientos absolutorios de D. Victor Manuel y D. Ángel , todo ello sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez sea firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.