Sentencia Civil Nº 117/2013, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 401/2012 de 24 de Mayo de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000117/2013

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

En Pamplona/Iruña , a 24 de mayo de 2013 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 401/2012, derivado de los autos de proceso sobre modificación de medidas establecidas en Sentencia de divorcio nº 288/2012 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela ; siendo parte apelante, el demandante de modificación , Sr. Alberto , r epresentado por la Procuradora Sra. APEZTEGUÍA y asistido por el Letrado D. CIRIACO ALDUÁN ; parte apelada, la demandada , Dña. Eva María , representada por la Procuradora Sra. MARTÍNEZ CHUECA y asistida por la Letrada Dª PILAR CUNCHILLOS .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección, D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de octubre de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tudela dictó Sentencia en los autos de proceso de modificación de nº 288/2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Alberto contra Dª Eva María , y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra. Sin costas.'

TERCERO.- Contra la indicada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la parte demandante, el mediante escrito presentado el 22 de noviembre de 2012, en el cual, después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia en la que con revocación de la sentencia apelada se dicte otra acogiendo los pedimentos que obran en el suplico de la demanda con imposición de costas de la instancia y de 'esta alzada' a la demandada.

Conferido oportuno traslado, por la representación procesal de la demandada se opuso al recurso de apelación articulado de adverso mediante escrito presentado con fecha 14 de diciembre, en el cual después de exponer los motivos de oposición que tuvo por conveniente solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario, confirmándose la sentencia objeto de apelación en todos sus extremos con expresa imposición de las costas a la adversa.

Solicitando mediante otrosí el recibimiento de la presente apelación a prueba.

CUARTO.-Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinente, mediante Auto de fecha 11 de febrero se acordó no haber lugar a la práctica de la prueba solicitada por la representación procesal de la demandada de modificación.

Firme que fue la anterior resolución, mediante Providencia de fecha 16 de abril, se acordó señalar para deliberación y resolución en el presente recurso el día 2 de mayo.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho, de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por la representación procesal del Sr. Alberto , se presentó demanda con fecha 15 de junio de 2012, en solicitud de modificación de las medidas definitivas, añadiremos concretada en nuestra Sentencia de 20 de julio 2007, dictada en el Rollo Civil de Sala Nº 105/2007 derivado de los autos de Juicio de Divorcio nº 605/2006 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tudela, en el que revocamos parcialmente la sentencia de divorcio de las personas aquí en litigio de fecha 10 de enero de 2007 , en el sentido de:

'A.- Fijar la pensión alimenticia filial, para cada una de las dos hijas del matrimonio que existió entre los litigantes Frida y Marisol , en la suma, actualizada al año 2006 de 422Ž70 euros. (Igualmente hemos de añadir, que la actual pensión para las dos hijas del matrimonio, ya mayores de edad, ascendía al tiempo de interposición de la demanda, el 15 de junio de 2012 a 922Ž15 euros).

B.- Declarar la subsistencia de la obligación de pago a cargo de D. Alberto , y en beneficio de Dª Eva María , de la pensión compensatoria, por importe actualizado al año 2006, de 150Ž25 euros mensuales. (En la expresada fecha de interposición de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, el importe mensual de la pensión compensatoria es de 163Ž83 euros).

Como decimos en la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, se pretende la 'modificación de las expresadas medidas' del siguiente modo:

1.- Declarar extinguida la pensión por desequilibrio fijada a favor de Dña. Eva María y subsidiariamente temporalizarla por un periodo de un año.

2.- Declarar extinguida la pensión por alimentos de D. Alberto debe satisfacer a favor de su hija Dª Frida (quien nació el NUM000 de 1989).

3.- Decretar la pensión que por alimentos debe satisfacer D. Alberto a favor de su hija Dª Marisol , fijándola en un importe de 150 euros mensuales.

En la sentencia de instancia, se desestima tal pretensión modificativa en todos sus extremos.

Frente a la sentencia desestimatoria se interpone recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia recurrida, para solicitar que se estime las pretensiones deducidas con carácter principal y subsidiario a las que nos acabamos de referir.

SEGUNDO.-El recurso se fundamenta en el argumento nuclear relativo a la pretendida existencia de 'error en la interpretación de la prueba y vulneración de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , respecto de la carga de la prueba'.

En el inciso final de la primera alegación de recurso, se considera que el Juez de instancia tan sólo ha tenido en cuenta -de forma sesgada- los datos económicos del demandante ahora recurrente, pero en ningún momento ha analizado ni la situación de necesidades de las hijas, ni la situación patrimonial de la Sra. Eva María ; simplemente ha obviado todo ello, cuando existe material probatorio en este sentido, digno, tan siquiera de mencionar en la sentencia.

Ciertamente, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, se considera específicamente la pretendida 'modificación sustancial en la situación económica del actor'. Para constatar que si bien es cierto que hay un relativo empeoramiento económico de su empresa, la situación patrimonial del demandante de modificación Sr. Alberto es similar a la que existía en el año 2007 cuando dictamos nuestra precedente sentencia a la que hemos hecho mención en el anterior fundamento.

Especificándose detalladamente las razones por las cuales del contenido propio del informe elaborado por el Sr. Guillermo , relativo a la situación económica del Sr. Alberto -véanse los folios 186 y 187 de las actuaciones-, en los que se muestran, ciertamente sin verificación o contraste documental una serie de datos económicos relativos al demandante ahora recurrente, el pretendido descenso 'rendimiento neto atribuible, entre los años 2006 y 2011 - ambos inclusive-, aparece desdicho por los tres elementos que se consideran en la sentencia recurrida en concreto:

'1º) En su actividad como agente comercial se hacen constar unos gastos por importe de 10305,61 € que no ha podido demostrar, pues reconoce en su interrogatorio que para esa actividad tan solo necesita a lo sumo un teléfono y un coche para desplazarse, siendo que respecto del coche, ni se acredita que haya comprado uno en 2011, ni se explica si desde 2008 necesita cambiar de coche ya que desde esa fecha los gastos se disparan en cantidades que van desde los 14000 € hasta los 10000 €. Y además en esa actividad de agente comercial, el propio actor reconoce que allí introduce gastos personales como el teléfono de su hija.

2º) En su actividad como técnico de sonido, se indica que es una actividad testimonial, pero no se indican los ingresos que se consideran testimoniales, y si no hay ninguno, no se comprende porque mantiene una actividad que no le reporta beneficios y por la que paga unos gastos fiscales como el Impuesto de Actividades Económicas.

3º) Reconoce que ha heredado de su madre una casa (el 100%) y un dinero. Respecto del dinero no quiere cuantificar el mismo, literalmente señala que había algo nada sustancial, como unos 1000 €, respuesta esta que debe calificarse como evasiva. Respecto de la casa señala algo que no se explica pues la misma, por un valor de unos 100.000 €, dice que la cedió a sus hermanos a cambio de que le dejen usarla, ahora bien no aclara porque cedió una cosa cuyo valor es de 100.000 € y que recibió a cambio, pues la mera referencia a que fue en pago de un dinero que le habían dejado no es mas que una simple afirmación que no va acompañada de prueba alguna (cuando le prestaron el dinero, importe del préstamo, fecha de devolución, etc.)'

Pero la específica consideración de estos elementos de juicio derivados de la actividad probatoria desenvuelta en la instancia, no supone que en la resolución recurrida se hayan dejado de abordar, desde la necesaria consideración integral de la cuestión, todos los extremos que han de ser valorados para determinar si en el concreto supuesto, concurren las exigencias de objetividad en la variación, esencialidad de la alteración, permanencia de la situación, imprevisibilidad de las circunstancias que en su caso pudieran determinar la alteración de circunstancias y no imputabilidad de las mismas a quien pretende la modificación, que han de ser tenidas en cuenta para establecer un pronunciamiento de modificación de las medidas acordadas, tal y como el postulado por la parte demandante ahora recurrente en apelación.

Con relación a la alegación segunda en que se sustenta el recurso, en nuestra precedente sentencia, examinamos cumplidamente la situación existente a la fecha de pronunciamiento de nuestra anterior resolución. Y allí concluimos, en la decisión modificativa vigente en la actualidad.

Con relación a la alegación tercera, nada podemos objetar, a la razonada valoración que se verifica en el fundamento de derecho segundo en la sentencia de instancia y en concreto en los particulares que hemos transcrito, acerca de la valoración contradictoria de los datos que se derivan respecto de la situación económica entre los años 2006 a 2011 ambos inclusive, en el Sr. Alberto , tal y como los refleja su asesor, Sr. Guillermo , en el informe obrante a los folios 186 y 187 de las actuaciones.

Estos datos, carecen de verificación o confirmación documental alguna.

Frente al énfasis que se pone en el desarrollo de este motivo de recurso, en relación con los documentos 11 a 15 de la demanda en los que se contienen las declaraciones del impuesto de sociedades de la mercantil 'Sound Trading, S.L.', tenemos que en el antes transcrito ordinal primero del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, se especifican las razones por las cuales, los datos que se derivan de tales declaraciones tributarias, no justifican la realidad de un empeoramiento en cuanto a la situación patrimonial del Sr. Alberto .

Tampoco se ha desenvuelto por el mismo, una concreta actividad en orden a determinar que su ocupación como técnico de sonido es una mera actividad testimonial. Siendo razonable la consideración que se realiza acerca de que si tal actividad no le reporta beneficio alguno no se comprende que se encuentre en situación de alta en el impuesto de actividades profesionales para tal ocupación desde el 1 de julio de 1999.

Y no se ha justificado, que dicha sociedad mercantil 'Sound Trading, S.L.', en las actuales circunstancias económicas se encuentre '... al borde de la insolvencia'.

En la alegación quinta de su recurso, se cuestiona específicamente por el recurrente, la valoración que sobre la eficiencia acreditativa del informe elaborado por el asesor Sr. Guillermo , se verifica en la sentencia de instancia, reseñándose que '...es el resumen de las declaraciones de renta y de los impuestos de sociedades aportados con anterioridad. Es decir tal informe se basa en un análisis de las declaraciones fiscales ya aportadas'. Pero el argumento, no puede servir para desdecir la valoración que acabamos de examinar acerca de la ineficiencia acreditativa de los datos que constan en tal informe, para sostener, que se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias, a los efectos de determinar la prosperabilidad de la pretensión modificativa.

Igualmente, las alegaciones establecidas en dicho motivo quinto de recurso, para tratar de contradecir cuanto se razona en el ordinal tercero del fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia que antes hemos transcrito en orden a la atribución hereditaria recibida por parte de su madre en beneficio del Sr. Alberto , no pueden ser acogidas.

El demandante de modificación ahora apelante, no justifica la cantidad en metálico que recibió por título hereditario.

Y no puede ser acogida, la alegación que se sostiene en el sentido de que los extremos relativos a la atribución a título hereditario del dominio de un inmueble y la posterior cesión a sus hermanos por parte del Sr. Alberto , debieran haber sido probados por la parte demandada. Ciertamente, quien postula la modificación tiene la carga probatoria de acreditar las circunstancias en las que se sustenta la misma. Y en este caso, debió justificar, que la pretendida 'disminución patrimonial', derivada de la cesión ya expresada, correspondía a circunstancias ajenas a su voluntad, es decir, le era inimputable en términos patrimoniales.

En la alegación cuarta del recurso, se incide específicamente sobre la pretendida falta de valoración sobre la situación económica de la parte demandada de modificación, que se entiende 'mejorada', desde una doble perspectiva.

En primer lugar, porque la hija común Frida , ya ha terminado sus estudios e incluso ha tenido trabajos esporádicos de modo que ya tiene actitud para incorporarse al mercado laboral.

Y en segundo lugar, ya que al parecer de la parte demandante, ahora recurrente, la Sra. Eva María , no sólo posee un piso libre de cargas, sino que tiene un trabajo remunerado y además se pueden extraer de la consulta telemática sobre sus datos fiscales, elementos de consideración, de los que se deriva que '... en la actualidad y en los tres últimos años, la situación patrimonial de la Sra. Eva María se ha consolidado y afianzado...'.

No podemos acoger los expresados argumentos.

Con relación a la hija mayor de las personas aquí en litigio, la joven Frida , consta en las actuaciones, que tan sólo trabajó durante tres meses en la Sociedad Mercantil 'Decoraciones Rosa García, S.A.' -véanse los folios 151 a 158 de las actuaciones, así como el informe de vida laboral de la Sra. Frida , al folio 159 de las actuaciones-.

En cuanto a la situación patrimonial de la Sra. Eva María , los datos obrantes en autos, puede deducirse su situación patrimonial en estos momentos, es más compleja que la que existía en el año 2007.

En la fecha que acabamos de reseñar, la Sra. Eva María disponía de un trabajo con ingresos superiores, y con mayor estabilidad.

La percepción de la pensión alimenticia filial para sus dos hijas, evidentemente está destinada a la satisfacción de las necesidades de las mismas.

Con la escueta pensión por desequilibrio que percibe, difícilmente puede ver mejorada su pensión patrimonial.

Determinados activos patrimoniales, reflejados en la declaración de la renta del año 2009, no significan que la situación de dicha señora haya variado, en relación con la que se tuvo en consideración preferentemente.

Con relación a los ingresos obtenidos en el año 2010 por la venta de determinado inmueble, se constata que el mismo era propiedad de la Sra. Eva María y de sus hermanos con anterioridad al pronunciamiento de la sentencia de divorcio.

Y de los datos que pueden derivarse de la declaración de la renta del año 2011, tampoco se puede deducir, que la situación económica de la Sra. Eva María haya variado de modo que ampare la prosperabilidad de la pretensión modificativa.

TERCERO.-Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de ser desestimado, la sentencia de instancia debe confirmarse y las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación se impondrán a la parte recurrente ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

DESESTIMANDO, el recurso de apelación sostenido ante este Tribunal por la Procuradora Sra. Apezteguía, en representación del Sr. Alberto , frente a la sentencia de fecha 22 de octubre de 2012 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Tudela en autos de proceso sobre modificación de medidas 288/2012, DEBEMOS CONFIRMA, la sentencia recurrida.

Imponiendo al recurrente, las costas procesales, causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.