Sentencia Civil Nº 117/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 473/2012 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:5ª/5.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-08/002018

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 473/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 6 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 135/2008 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: CP N NUM000 NUM001 Y NUM002 DE LA CALLE000 DE LEIOA

Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL PEREZ DIEZ

Abogado/a / Abokatua: JAVIER DIEZ GONZALEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Cornelio , INMOBILIARIA IKEA SL y Edemiro

Procurador/a / Prokuradorea: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA y MARIA TERESA BAJO AUZ

Abogado/a/ Abokatua: CESAR LOPEZ LOPEZ y JOSE ANTONIO LOIDI ALCARAZ

S E N T E N C I A Nº 117/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCIA

Dña. MAGDALENA GARCIA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de marzo de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 135 de 2008seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Getxo y del que son partes como demandantes, LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NÚMEROS NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE LA CALLE000 DE LEIOA representada por la Procuradora Doña Amaia del Pozo Cabia y dirigida por el Letrado Don Javier Diaz Gonzalez y como demandados DON Cornelio representado por la Procuradora Doña Paula Basterreche Arcocha y dirigido por el Letrado Don Cesar Lopez Lopez, DON Edemiro representado por la Procuradora Doña María Teresa Bajo Auz y dirigido por el Letrado Don Jose Antonio Loidi Alcaraz, y LA PROMOTORA CONSTRUCTORA INMOBILIARIA IKEA S.L,en situación procesal de rebeldia, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 24 de Abril de 2012, sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente:

'1.- Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios NUM000 , NUM001 y NUM002 de la CALLE000 de la localidad de Leioa frente a D. Cornelio , absolviéndole de las pretensiones de la demanda frente al mismo dirigidas.

2.- Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de la la Comunidad de Propietarios NUM000 , NUM001 y NUM002 de la CALLE000 de la localidad de Leioa frente a D. Edemiro , absolviéndole de las pretensiones de la demanda frente al mismo dirigidas.

3.- Debo ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios NUM000 , NUM001 y NUM002 de la CALLE000 de la localidad de Leioa frente a la entidad mercantil Inmobiliaria Ikea SL, condenándola a ejecutar las obras necesarias para solventar íntegramente los defectos de ejecución existentes en la vivienda NUM003 del Portal NUM000 , en la vivienda NUM003 del Portal NUM001 y en las viviendas NUM004 , NUM005 y NUM006 del Portal NUM002 conforme a lo dispuesto en el informe pericial emitido por la Sra. Guillerma .

4.- Debo ESTIMAR Y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios NUM000 , NUM001 y NUM002 de la CALLE000 de la localidad de Leioa frente a la entidad mercantil Inmobiliaria Ikea SL, condenándola a abonar a la actora la cantidad de 19.430 euros más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda hasta la presente resolución y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 576 de la LECn .

5.- Se impone a la parte actora las costas causadas a instancia del Sr. Cornelio y del Sr. Edemiro , imponiéndose el resto de las costas a la entidad mercantil Inmobiliaria Ikea SL.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMEROS NUM000 , NUM001 Y NUM002 DE LEIOA y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante y personadas también las partes apeladas, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, salvo el del plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos de preferente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la Comunidad de Propietarios de los números NUM000 , NUM001 y NUM002 de la CALLE000 de Lemoa apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita, que, revocándose la misma, se estime íntegramente la demanda interpuesta en su día, aduciendo para ello, en síntesis, que esta parte ha acompañado a su demanda un informe pericial emitido por un Arquitecto Superior con muchos años de experiencia que ha constatado la existencia de grietas en las fachadas graves e importantes y que se encuentran localizados básicamente en las esquinas del edificio, concluir que comporta el perito Sr. Clemente y que existen humedades y filtraciones en los pisos altos debidos a un fallo en la ejecución de elementos constructivos, conclusiòn que comparte en su informe la perito Doña. Guillerma , aplicando así erróneamente la sentencia apelada el artículo 1591 del Código Civil y la Jurisprudencia al respecto de la Sala Primera del Tribunal Supremo e incurriendo en una errónea valoración de las pruebas periciales pactadas, aquietándose esta parte con el pronunciamiento absolutorio del Arquitecto codemandado en cuanto a las fisuras de la vivienda NUM004 del portal nº NUM002 , todos los informes periciales corroboran que los vicios existentes y que han de ser reparados no son debidos a falta de mantenimiento por parte de la comunidad y por su carácter generalizado, deban reputarse ruinógenos, la realidad de las patologías denunciadas no ofrece duda alguna, tienen su origen en el proceso constructivo, afectan seriamente a la habitabilidad de los espacios afectados y exceden de meros defectos estéticos o imperfecciones corrientes.

Y así, en cuanto a las grietas verticales y diagonales de la fachada noroeste, han coincidido el propio Sr. Cornelio , el técnico Sr. Arcadio y el Administrados del inmueble Sr. Narciso , en que no son fisuras sin importancia sino verdaderas grietas en los parámetros de las fachadas que comprometen la estabilidad y la estanqueidad del cerramiento exterior del edificio y que es absolutamente necesario reparar, ha habido fisuraciones en el interior de la vivienda NUM004 del portal nº NUM002 y no se puede responsabilizar a la dilatación potencial de la fábrica de ladrillo como la causante de las grietas debido a que se trata de paños cortos, pues según Don. Arcadio 'decir que es el ladrillo necesitaría a mi entender un paño mas largo', y si hubiera dilatación del ladrillo no generaría más grietas de ese calibre serían simples fisuras pero no estas grietas, y las grietas se ven desde la calle según el perito Don. Clemente , revelándose la explicación del Sr. Arcadio como lógica y razonable cuando pone de manifiesto que dichos defectos son consecuencia de los movimientos de los forjados y la diferencia de los coeficientes de la obra de fabrica respecto de la estructura de hormigón armado, con la consecuencia de la fractura de los encuentros, de lo cual se desprende una fallida concepción del proyecto.

Y en cuanto a las goteras en viviendas NUM007 y NUM003 del portal NUM000 provenientes de las terrazas superiores , las filtraciones que se describen en la demanda encajan en el concepto de ruina funcional, pues atentan más allá de lo tolerables a las condiciones de uso y disfrute de sus habitantes, los dos informes periciales corroboran que existen filtraciones provenientes de una de las terrazas, existiendo un fallo en la ejecución del elemento constructivo, lo que es responsabilidad no sólo de la constructora sino también del arquitecto técnico, defectos constructivo que van previsiblemente en aumento y cuya eliminación pasa por sustituir todo el pavimento de las terrazas.

En cuanto a las filtraciones de agua de la terraza al salón de la vivienda NUM006 del portal nº NUM002 y en la vivienda NUM003 del portal NUM001 provenientes de la terraza dichas entradas de agua provienen de la filtración de agua por un orificio existente en el muro de cierre o en el faldón de la cubierta, no siendo descartable una falta de aislamiento en la zona, y se trata de una patología debida a un fallo en la ejecución del elemento constructivo y por ende responsabilidad de la promotora-constructora y del aparejador.

Respecto de la filtración de agua en la vivienda NUM005 del portal nº NUM002 se dan entradas de agua en el salón, pasillo y habitación, provenientes de la terraza de arriba y se trata de una patología debida a un fallo en la ejecución, responsabilidad de la constructora promotora y del Aparejador en cuanto técnico que debe velar por la correcta ejecución de la obra.

Consecuencia de todo lo expuesto es que existe responsabilidad en el Arquitecto en relación con las grietas, ya que se debe a un fallo de ejecución o al propio material empleado, y en cuanto a los defectos que se imputan al Aparejador, al concurrir defectos de ejecución, su responsabilidad deriva de su falta de vigilancia en relación con la indebida o defectuosa ejecución, por lo que debe ser condenado junto con la promotora-constructora.

De forma subsidiaria se interesa la no imposición de las costas de la primera instancia por existir serias dudas de hecho y de derecho.

SEGUNDO.-A la vista de estas alegaciones y del resultado de las pruebas practicadas, la Sala no puede compartir en esta alzada la tesis propugnada por la representación de la comunidad demandante, considerando, por el contrario, que la Sentencia apelada ha efectuado una correcta y pormenorizada valoración y análisis de las pruebas practicadas, que conducen a la absolución, tanto del arquitecto Don Cornelio , como del Aparejador Don Edemiro .

Así, en lo que se refiere a las grietas verticales y diagonales que han aparecido en la fachada noroeste de la edificación comunitaria, el dictamen del perito Don Arcadio atribuía la responsabilidad de tales grietas y fisuras, que entiende son consecuencia de la dilatación del forjado de las terrazas de esquina sobre los pilares empujándolos hacia el exterior, únido a una fabrica de ladrillo excesivamente unida a la estructura, con poca flexibilidad para absorber posibles tensiones diferenciales, a un fallo en el diseño del apoyo del cerramiento sobre la estructura portante del edificio que no ha previsto el posible movimiento por dilatación de la estructura, y 'por este motivo el autor del informe afirma que el autor del Proyecto es el responsable de esta patología' (folio 781 de los autos).

Pues bien, estas afirmaciones del perito de la parte actora, tan firmes y seguras decaen estrepitosamente si se toman en consideración las propias palabras de dicho perito en el acto de la vista en la que manifestó que cuando emitió el informe no se documentó ni consultó el plano del proyecto, ni el libro de órdenes, basándose en una simple inspección ocular y atendiendo a una simple operación de descarte de hipótesis.

Frente a dicha postura el informe del Arquitecto Don Clemente , obrante a los folios 250 y siguientes de los autos, mantiene una postura distinta e incompatible con la tesis de la parte actora, y puso de manifiesto como las fisuras se dan en las esquinas del edificio y no en las zonas centrales de las zonas acabada en ladrillo, y se sitúan siempre alrededor de los huecos de fachadas (ventanas) y alrededor de la parte superior de las esquinas del inmueble, zonas en las que, en el caso de las ventanas, existen unos elementos como son las mochetas junto con las ventanas que unen la hoja exterior de la fachada con la hoja interior que impiden el libre movimiento del paño de fachada sobre su propia directriz, y zonas que, en el caso de las esquinas sucede todo lo contrario, no existe tope alguno para dicho movimiento, poniendo asimismo de manifiesto que el primer informe del Sr. Arcadio data del año 2.003 y el segundo de 2.004, habiendo transcurrido ahora más de seis años sin que las fisuras existentes no hayan ido a más, añadiendo que las fisuras existentes no suponen ningún riesgo para la estabilidad del inmueble, ni para su estanqueidad ya que no resultan ser el origen de ningún tipo de humedad, no obstante lo cual, deben ser reparados, a fin de evitar ser origen de filtraciones futuras al interior por razón de la acción meteorológica repetida y en cuanto al origen de las fisuras el perito Don Clemente discrepa del perito de la actora, no considerando como causa las dilataciones que haya podido producir la estructura por acciones térmicas, resultando totalmente descartable la deformación por fleche de las vigas de borde de los forjados de las diferentes plantas del edificio, pues todos los forjados del inmueble son técnicamente correctos y no acarrean problemas de deformación por flecha.

Este perito da una explicación francamente convincente de como aparecen tales fisuras, que en realidad son de poca importancia por su número como por su entidad, apareciendo sólo en las esquinas y no en los paños centrales de las zonas de ladrillo caravista, ni en los paños acabados en mortero monocapa, apuntando como causa de la aparición de las grietas y fisuras la dilatación del ladrillo por expansividad o dilatación potencial del mismo, tal y como se recoge sintéticamente en la sentencia apelada y que no se va a reproducir nuevamente por razones obvias, pero dejando claro que, como esta Sala conoce perfectamente, al haber resuelto varios casos en los que los ladrillos recién fabricados fueron colocados en obra sin previo almacenaje para aclimatación, el factor desencadenante del problema que nos ocupa fue precisamente esa dilatación del ladrillo por expansividad, pues tras las explicaciones de los dos peritos en el Juicio, La Sala se inclina por aceptar como mas verosímiles las dadas por el perito Don Clemente , especialmente teniendo en cuenta que se trata de fisuras que afectan únicamente al revestimiento de la capa exterior de la fachada, habida cuenta además, de que las fisuras de la vivienda NUM004 del portal NUM002 se solucionaron con una simple capa de pintura cinco años atrás.

Pero es que, además de lo dicho, no estamos en presencia de defectos generalizados, pues estan localizados en zonas y concretas de esquinas y ventanas y en las zonas de ladrillo caravista únicamente, sin que haya prueba alguna, o al menos no caben estimarlo acreditado, que dichas fisurillas comprometen la estabilidad y la estanqueidad de la edificación, debiendo destacarse a estos efectos las carencias argumentativas y empiricas de las manifestaciones del perito de la actora en el acta del Juicio, desconociendo datos relevantes tales como la existencia de grietas de dilatación en las terrazas donde supuestamente se encuentra el origen del daño.

Y es que, por más que pretende lo contrario la representación de la parte actora apelante, nos encontramos ante un defecto de ejecución material, derivado de haberse utilizado unos ladrillos caravista sin verificar previamente si estaban en las condiciones adecuadas por razón del fenómeno de la dilatación potencial del ladrillo, tarea esta que no correspondía controlar ni verificar por parte del Arquitecto de la obra, responsabilidad que solamente podría predicarse del responsable de la utilización de los materiales o del constructor, pero ninguno de ellos han sido demandados por este concreto capitulo y por ello debe mantenerse el pronunciamiento establecido al efecto en la sentencia apelada, habida cuenta además, de que la tesis propugnada por la representación de la parte actora, con apoyo en el dictamen pericial del Sr. Arcadio , toda vez que ha quedado desvirtuado que las terrazas están aisladas térmicamente y disponen de dos juntas de dilatación para absorber las dilataciones de estructura, considerándose por todas estas razones que no cabe modificar la sentencia apelada en lo que se refiere a la absolución del Arquitecto demandado D. Cornelio , confirmándose así la sentencia pelada en este extremo.

TERCERO.-En lo que se refiere a los defectos consistentes en goteras de las viviendas NUM007 y NUM003 del portal nº NUM000 , filtración de agua de la terraza de la zona norte del salón en la vivienda NUM008 del portal nº NUM002 , filtraciones en la vivienda NUM003 del portal nº NUM001 , proveniente de la Terraza y filtración de agua en la vivienda NUM005 del portal nº NUM002 , la parte actora recurrente considera que en todos estos supuestos debe condenarse no sólo a la Promotora Constructora sino también al Aparejador codemandado D. Edemiro , ya que debiéndose las deficiencias a fallos en la ejecución del elemento constructivo, la responsabilidad es atribuible también al aparejador en cuanto técnico que debe velar por la correcta ejecución material de la obra.

No se cuestiona aquí la causa de las deficiencias sino tan sólo la atribución de responsabilidades, considerando la parte actora recurrente que debe condenarse al Aparejador codemandado por una falta in vigilando en relación con la ejecución material de los trabajos y en esta línea, a la vista de las parcas alegaciones de la parte actora apelante en su escrito de recurso, deben rechazarse sus pretensiones al respecto, pues como ha quedado perfectamente acreditado y la sentencia dictada en primera instancia detalla pormenorizadamente, las deficiencias constructivas que se imputan al Aparejador, por no haberse cuidado de que los trabajos se ejecutasen correctamente - falta in vigilando-. La realidad es que ha quedado perfectamente acreditado que las goteras y filtraciones a que nos estábamos refiriendo se traducen en defectos puntuales y determinados, por defectos en el sellado de los sumideros de las terrazas y del embaldosado de éstos, en el supuesto de las viviendas NUM007 y NUM003 del portal nº NUM000 , por un incorrecto sellado de la puerta balconera de la terraza en la vivienda NUM006 del portal nº NUM002 (hecho reconocido por el propio perito Sr. Arcadio ), por una puntual filtración de agua en un orificio existente en el muro de cierre o en el faldón de la cubierta, en el caso de la vivienda NUM003 del porta nº NUM001 , o por un defecto puntual de sellado, o por un fallo en la impermeabilización del sumidero y de su entorno, también puntual, en relación con la filtración de agua en la vivienda NUM005 del portal nº NUM002 .

Se trata, por lo tanto, de defectos puntuales de ejecución material únicamente atribuibles a los gremios profesionalmente contratados para llevar a cabo las pertinentes tareas, pero son defectos tan puntuales y esporádicos en el conjunto de las labores ejecutadas que no posibilitan atribuir responsabilidad alguna al Aparejador de la obra, pues, por una parte, esas deficiencias de sellado de sumidero y embaldosado constituyen tajos sencillos y que cualquier profesional habituado a este tipo de trabajos debe conocer sobradamente, y por otra, tampoco cabe exigir al aparejador de la obra que comprueba minuciosamente y una por una cada una de las concretas tareas ejecutadas por los gremios en su actuación supervisora, especialmente si se tiene en cuenta que se esta tratando con profesionales de la construcción a los que, cuando menos, se les presupone una mínima cualificación técnica y profesional, y desde luego, y en el parecer de la Sala, efectuar correctamente el sellado de puertas y sumideros es una tarea sencilla y elemental que no precisa de una vigilancia especifica del Aparejador, cuyo cometido, ciertamente, debe encauzarse a la supervisión de tareas de mas alto alcance y trascendencia, por lo que debe desestimarse este motivo de oposición a la actora apelada y mantenerse el pronunciamiento establecido al respecto en la sentencia apelada, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto en todas sus partes y confirmar íntegramente la resolución recurrida.

CUARTO.-En cuanto a las costas de este procedimiento procede su imposición a la parte apelante, tanto en la primera instancia como en esta alzada, por haberse desestimado todas sus pretensiones ( artículos 394.1 y 398.1 de la LEC ) sin que sean apreciables dudas de hecho ni de Derecho porque simplemente nos encontramos ante un supuesto de falta de prueba de las pretensiones articuladas en la demanda, no apreciándose ninguna duda de hecho ni de derecho.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de los dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15,9 de la L.O.P.J .)

VISTOSlos preceptos legales citados en esta Sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicacion.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 NÚMEROS NUM000 , NUM001 y NUM002 DE LEIOA, contra la sentencia dictada el día 24 abril de 2012, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Número Seis de Getxo, en el Juicio Ordinario nº 135 de 2008, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Transfierase por la Sra.Secretaria el importe del depósito constituido para recurrir a la cuenta existente al efecto.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4738 0000 00 0473 12. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.