Sentencia Civil Nº 117/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 725/2012 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 725/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 348/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 117/14

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (ponente)

En Barcelona, a seis de marzo de 2014.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 348/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Barcelona, a instancia de J.J. FUSTERS MECA, S.L. contra CATALUNYA BANC, S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de mayo de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo la demanda formulada por la Procuradora Dña. Mónica Ribas Rulo, en nombre y representación de J.J. FUSTERS MECA, SL contra CATALUNYA BANC, SA (sucesora de CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, y en consecuencia:

1º Declaro la nulidad de los contratos 'swaps' otorgados entre las partes en fecha 29 de Julio de 2.008, con referencia 34.206 y 34.207, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones que hubieren percibido derivadas de dicho contrato.

2º Condeno a la demandada al pago de las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por. CATALUNYA BANC, S.A. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19 de febrero de 2014.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda con imposición de las costas a la demandante.

Fundamenta el recurso, sucintamente y bajo la perspectiva de que el actor no era consumidor, en el error en la valoración de la prueba, no entendiendo acreditada la existencia de error en el consentimiento, exponiendo que la resolución de instancia no refleja en que consistió el que fue invocado por la actora, negando éste. Considera, en cuanto a la alusión que en la misma se hace a la falta de información sobre la posible evolución futura del Euribor, que no se acredita que produjera un error excusable. Sigue exponiendo que se ha aplicado una pretendida inversión de la carga de la prueba injustificada y que el representante de la actora manifestó no desear realizar el test de conveniencia.

Valora que la actora es una sociedad mercantil, remitiéndose a la diligencia exigible al administrador de una sociedad de este tipo, a quien entiende que no le es exigible una diligencia media aplicable a un consumidor, sino la un ordenado empresario, expresando que a la vista de las órdenes en firme de contratación de Swap habrá que preguntar que apartado o extremo no es comprensible para aquel administrador, entendiendo que ninguno.

Niega la existencia de error en el consentimiento, aludiendo a la entrega de documentos informativos de la cobertura de tipos de interés y a que se dieron cumplidas explicaciones de las características del producto, mostrando su disconformidad con la valoración de la sentencia que apela en cuanto a la ausencia de información de la previsión del comportamiento del Euribor, dado que la voluntad del cliente era evitar que se viese afectado por la posible variación que pudiera experimentar en el futuro el mencionado índice de referencia .

Refiere que la actora no ha solicitado la cancelación anticipada de los contratos, no contemplándose en el contrato la facultad unilateral de resolverlo sin causa justificada por la mera voluntad de una de las partes, lo que implica que no proceda hablar de la falta de información respecto de un coste que no existe al no preverse la posibilidad de resolución anticipada y valorando que a lo sumo, de apreciarse aquella, daría ello lugar a que la parte que pudiera considerar desproporcionada la indemnización pudiera solicitar la moderación, conforme al art. 1.152 del C.c ..

Alega el principio de conservación de los contratos o favor negotii y por último expone la existencia de incongruencia extra petita, al valorar la Sentencia la existencia de desequilibrio entre las partes, aspecto no invocado por estas.

Frente al recurso de opuso la actora solicitando la confirmación de la sentencia de instancia y la imposición de las costas de la alzada a la apelante.

SEGUNDO.-Según resulta de las actuaciones las partes de estos autos suscribieron sendos Swaps el 28 de julio de 2008, firmándose también documento relativo a la confirmación del Swap, el 1/08/2008, así como órdenes en firme de contratación el 29 de julio de 2008.

En la oferta de la operatoria que debe entenderse fue facilitada a la apelada, que la aportó a autos, consta una somera explicación del producto, exponiendo que permite fijar los costes financieros variables futuros en costes fijos, eliminando la incertidumbre y el riesgo ante las subidas del Euribor, sin coste para la empresa.

En ninguno de los contratos de autos, que se denominan en el propio documento de su suscripción como 'Contracte Marc D'Operacions Financeres' existe una explicación detallada y comprensiva de la mecánica del mismo, aludiéndose al contenido o estipulaciones de los mismos, ni de los diferentes escenarios que puedan darse, de forma que el apelado pudiera conocer de forma veraz y sin dudas los distintos supuestos que se podían presentar, así como las posibles sumas a abonar y los valores de que dependían las mismas y tales explicaciones tampoco se recogen en la confirmación de los contratos ni en las órdenes en firme de contratación, ni resulta del cuadro de flujos que se unió a la confirmación .

La documentación aportada por la demandada junto con la contestación a la demanda, como documento 2, titulada como ' Distribució de Productes de Cobertura Per A Empreses' no puede considerarse probado que hubiera sido facilitada a la actora, no constando firma o enmienda alguna que confirme la entrega.

Tampoco puede entenderse que recibiera información debida del Sr. Casiano , cuando siendo quien mantuvo las conservaciones o explicaciones al efecto, no consta en forma cierta el alcance de las mismas, el mismo asumió que se le propuso ese producto para minimizar los riesgos que se valoraban por la entidad al haber un importante endeudamiento con otras entidades y efectuar con ellos otras operaciones y únicamente consideró que el riesgo de la operación era cubrir el tipo de interés, sin más consideraciones.

En la demanda alega la apelada precisamente la existencia del error y la falta de comprensión del contrato, remitiéndose a la necesidad de presentar conocimientos o formación de jurista especializado en derecho mercantil o de analista financiero, para conocer lo contratado, añadiendo que la contratación fue fruto de una imposición de la entidad bancaria para obtener la financiación, existiendo una ausencia de información sobre las características del producto.

TERCERO.-Partiendo de lo expuesto y del resultado aportado por las pruebas practicadas no puede prosperar la apelación.

Dado el objeto de la misma es procedente referir que el consentimiento es un requisito esencial de los contratos, según dispone el art. 1.261 del C.c . y que solo será nulo un contrato sí el consentimiento es prestado por error, violencia,

intimidación o dolo, de conformidad con el art. 1.265, determinando el art. 1.266 del mismo cuerpo legal que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo .

Además resulta trascendente, en la materia de autos, considerar que el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , vigente al tiempo de celebración el contrato de auto, dispone la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes, estableciendo que aquella deberá ser imparcial, clara y no engañosa y que las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. Además contempla que a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos determina que se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. En cuanto a la información establece que podrá facilitarse en un formato normalizado y que la referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. También prevé que en las entidades que presten servicios distintos al de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

Llegados a este punto será la actora, que pretende la nulidad, quien deba acreditar la concurrencia del vicio que postula, art. 217 de la L.E.C ., mientras que, por lo expuesto, la apelante debería haber acreditado que cumplió con su obligación de informar extremando su diligencia y ello no puede entenderse ni acreditado ni observado conforme a lo expuesto en el fundamento que precede en cuanto al déficit de información que presidió la firma del contrato cuya nulidad se postula, pues ni consta la explicación ni el entendimiento sobre las diferentes posibilidades que pudieran darse en función de las fluctuaciones del Euribor, ni la imposibilidad de una cancelación anticipada unilateral por parte del apelado, de modo que puede sostenerse con certeza que a la firma de los contratos no conocía la apelante las obligaciones que asumía y ni siquiera su mecánica, dada incluso la propia terminología empleada en los contratos declarados nulos por la sentencia apelada, que no resultan de fácil comprensión, como tampoco los del anexo, de cuya mera lectura el representante legal de la apelante no pudo obtener la completa y debida información para firmar a sabiendas los contratos suscritos, máxime tratándose de un producto reciente en el mercado y por tanto de escaso o nulo conocimiento aun entre los posibles clientes, de forma que como ya dijo esta Sala en Sentencia recaída en el Rollo 552/11 queda probado que el vicio del consentimiento que, por lo expuesto, sufrió la apelada vino propiciado por la ausencia y/o deficiente información facilitada por la recurrente y que debió haber recibido por su condición de cliente de un complejo producto financiero, sin que altere lo anterior el hecho de que el cliente no hubiera querido suscribir el test de conveniencia, pues ello no exime a la apelante de su deber de información. Abunda en lo expuesto que el producto fue ofrecido ante el importante adeudamiento del apelado y el otorgamiento de Contrato de Línea Global de Crédito y de Crédito en Cuenta Corriente, de forma que se aprobaron estos al suscribirse los contratos objeto de autos, sin duda más como garantía para el propio apelante que para el apelado.

La STS de 15/11/2012 , relativa a contratos sobre productos financieros, determina que 'El error vicio, que se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una presuposición inexacta, ha de ser, entre otros requisitos - en cuyo examen no consideramos necesario entrar, dadas las circunstancias -, excusable. Así lo exige la jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo, entre otras muchas -, que toma en consideración la conducta de quien lo sufre y niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que le era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoró - ' quodquis ex sua culpa damnumsentit, non intelligiturdamnumsentire ' (no se entiende que padece daño quien por su culpa lo sufre) - y, en la situación de conflicto producida, la concede a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.' Pues bien, no puede considerarse que no exista el pretendido error o que este hubiera sido fruto de una conducta poco diligencia de la apelante, pues si bien no es un consumidor no puede serle exigible una formación casi profesional sobre este tipo de contratos, precisa para su entendimiento, ni la búsqueda de un información propia de una pericial, de forma que con una actitud activa y esforzada para conocer el producto no pudo la apelante llegar al entero conocimiento de lo firmado.

También, en línea con las valoraciones de la apelante, debe significarse que no se considera que la sentencia de instancia incurra en incongruencia alguna al aludir al desequilibrio entre las partes, pues tal aseveración responde al proceso lógico jurídico que se realiza en la misma, sin que exista extralimitación alguna cuando la resolución apelada acoge el error como causa para declarar la nulidad, que es la opuesta en la demanda.

En consecuencia, todo lo expuesto conduce a la procedencia de la sentencia apelada, que debe ser confirmada, no resultando lo expuesto contrario a las resoluciones judiciales a que aduce la apelante, dado el contenido de las mismas y resultando claro en aquella la apreciación del error que se focaliza en los elementos esenciales del contrato.

CUARTO.-. Las costas de ésta alzada deben imponerse a la apelante, al ser el recurso desestimado, dado lo dispuesto por el art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C .

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Catalunya Banc, S.A., contra la Sentencia dictada en fecha 2 de mayo de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Barcelona , la cual se confirma, imponiendo las costas de ésta alzada a la apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.