Sentencia Civil Nº 117/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 68/2013 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 68/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GRANOLLERS (ANT.CI-5)

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 384/2012

S E N T E N C I A Nº 117/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de febrero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 384/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Granollers (ant.CI-5), a instancia de D. Adolfina , representado por la procuradora Dña. ANNA ROSELL MIR y dirigido por la letrada Dña. IRENE GUERRERO LARA, contra Dña. Cecilia , representada por la procuradora Dña. EVA ARIZA SOLER y dirigida por la letrada Dña. LIDIA RODRÍGUEZ PÉREZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de octubre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Adolfina , representado por el Procurador de los Tribunales ELIZABETH VARÓN CHACÓN, frente a Cecilia , representada por el Procurador de los Tribunales EVA ARIZA SOLER, debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

- Reducción de la pensión de alimentos a satisfacer por el actor a favor de la hija menor común hasta la cantidad de 200 euros, que deberá ser satisfecha en los términos propios establecidos en el Título cuya modificación se pretendía y de acuerdo con el régimen por éste establecido. Sin condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 13 de febrero de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUÍN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandante que con una valoración distinta de la prueba pretende que su demanda sea totalmente estimada. Sin embargo, al suplir este tribunal la falta de diligencia de la parte para determinar sus pretensiones, el objeto aparece limitado a la pensión alimenticia para la hija menor común, pues el resto de peticiones fueron desistidas; así pues pretende que la pensión se fije en 100 euros al mes, o subsidiariamente en 150 euros mensuales, y cuestiona los conceptos excluidos.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal se oponen y piden la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En atención a que no aparece en los autos ningún elemento de conexión con cualquier otro marco normativo en el momento de la demanda, debe aplicarse, como hace la sentencia apelada, el derecho civil catalán a la medida discutida en virtud de su territorialidad, según los artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya (CCCat ). Concretamente, por razón de la fecha de la demanda, la materia está regida por el Libro II CCCat.

No puede suceder, como pretende el apelante, que se hayan vulnerado al mismo tiempo las disposiciones del Código Civil estatal y las del CCCat, que regula la materia completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa.

TERCERO.- El convenio de 3 de junio de 2010, aprobado por la sentencia de 6 de octubre de 2010 , fijó en 300 euros mensuales la pensión del padre para la hija común, hoy de 9 años, además del 50% de los gastos variables o extraordinarios, que incluyen según el convenio gastos extraescolares y gastos de material escolar de inicio de curso.

El apelante, en el momento de su demanda y en el del convenio, estaba en el paro. La cuota hipotecaria de su vivienda es de unos 700 euros al mes y tiene un préstamo personal por el que satisface 300 euros mensuales. Por su parte la apelada mantiene su negocio, del que admite obtener unos 1.600 euros mensuales. Paga un alquiler de 550 euros al mes.

Como razona la sentencia de primera instancia, la situación de empleo precario del padre que aparentemente significa ausencia de cambio de circunstancias según el artículo 233-7 CCCat no lo es porque les situación se ha hecho crónica y empeora las perspectivas con las que se pactó la pensión. Por ello, la rebaja de la pensión responde a ese empeoramiento, como fácticamente admite la apelada al no apelar ni impugnar la sentencia de primera instancia, pero no puede rebajarse más por cuanto el nivel de endeudamiento del padre denota una capacidad de ingresos mayor que la que pretende.

Sin embargo, la sala debe definir los distintos conceptos de gastos de los que se ha partido al confirmar la pensión, pues ésta debe quedar bien delimitada (cfr. artículos 233-2.2.b y 233-4.1 CCC), el apelante cuestiona la materia y la sentencia de primera instancia, aunque los define conforme con la doctrina fijada reiteradamente, mantiene el concepto de extraordinarios según el convenio. Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Dado que los costes de las actividades extraescolares hasta ahora practicadas de común acuerdo no han sido tenidos en cuenta en el cálculo de la pensión, deben continuar salvo acuerdo distinto o decisión judicial sustitutoria (artículos 236-11.4 y 236-13 CCC). Finalmente, los gastos escolares, incluido todo material escolar, son ordinarios y están incluidos en la pensión.

CUARTO.- La estimación parcial de la apelación en materia del concepto de gastos comporta la ausencia de declaración condenatoria sobre sus costas, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Adolfina -parte actora-, contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2012 del Juzgado de 1ª Instancia nº CINCO de GRANOLLERS , sobre modificación de medidas de divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña Cecilia y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida en el único sentido de que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo (tanto para el cese de los actuales consensuados como para los de nuevas actividades), puede ser suplido por decisión judicial; y los gastos escolares, incluido todo material escolar, están incluidos en la pensión.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.