Sentencia Civil Nº 117/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 249/2013 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00117/2014
S E N T E N C I A Nº: 117/2014
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAIN MANRESA.
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a siete de abril de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de JUICIO VERBAL 0000575/2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de
PONTEVEDRA , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-E (LECN) 0000249/2013
, en los que aparece como parte apelante, D. Virgilio y Dª. Aurora , representados por la Procurador de
los tribunales, Sra. MONTSERRAT FERNANDEZ NAZAR, asistidos por la Letrada Dª. MARIA DOLORES
SALGUEIRO CASTRO, y como parte apelada, Dª. Herminia , representada por el Procurador de los
tribunales, Sr. SENEN SOTO SANTIAGO, asistida por el Letrado D. JOSE ANGEL MAQUIEIRA RODRIGUEZ,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 18 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de juicio verbal interpuesta por el Procurador de los Tribunales en nombre y representación de Dña. Herminia , declarando que el inmueble descrito en el hecho primero de la demanda propiedad de la actora no está gravado con una servidumbre de vuelo a favor de la casa nº NUM000 del Peirao da Chousa de Combarro, municipio de Poio, propiedad de los demandados, y en consecuencia se condena a estos a recortar o retirar las pipetas de ventilación, elementos ornamentales de remate de la chimenea, chapa metálica plegada y, vuelo de remate de teja que bordea la cubierta, situados en el tramo primero de la fachada de la casa de estos en colindancia con el inmueble de la actora, de manera que no sobrevuelen su propiedad; absolviéndoles del resto de pretensiones y sin hacer expresa imposición de costas'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Aceptamos la fundamentación jurídica de la sentencia apelada.


PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la acción negatoria de servidumbre de vuelo ejercitada por la propietaria demandante en relación a la obra realizada en la edificación colindante de los demandados. La estimación es solo parcial porque no se concede el total indemnizatorio solicitado para la demanda y promueve recurso de apelación la parte demandada por pedir la desestimación íntegra, en base por un lado a la adquisición anterior de la servidumbre de vuelo y por otro a la inexistencia de perjuicio para la propiedad de la actora.

De estas alegaciones se deduce por tanto el reconocimiento del hecho mismo de la invasión de la propiedad ajena que fundamenta la demanda, aunque sólo sea por medio de cuatro elementos secundarios de la construcción y con unas dimensiones escasas pues se mide en pocos centímetros. Como parte del derecho de propiedad se comprende el vuelo sobre la superficie en toda su extensión vertical, 'salvas las servidumbres' en términos del art. 350 CC . Es legítimo por tanto que la propietaria demandante niegue la invasión de su derecho de vuelo por la edificación de los propietarios colindantes, quienes con el resultado de su obra pretenden constituir la denominada servidumbre de vuelo mediante las tejas, pipetas, chimenea y chapa que ocupan esa parte de la finca de la actora.

Como antecedentes de este litigiosa servidumbre de vuelo hemos de valorar el juicio de cognición 48/84 en el que se declara que la finca de la actora no está gravada con servidumbre de desagüe en favor de la casa colindante, resolviendo un conflicto similar al presente. Y el más reciente juicio verbal 432/10 que concluyó por un acuerdo entre las partes por el que Dª Herminia autoriza la colocación de un andamio en su terreno para la ejecución de las obras de impermeabilización de la fachada lateral de la casa de D. Virgilio y Dª.

Aurora , lo que constituía la cuestión principal, pero además se acuerda, entre otros extremos, que 'la obra de impermeabilización no puede suponer un engrosamiento de la fachada en el tramo de pared señalado con el nº 1 en la foto del folio 82 y sí en los tramos señalados con los nº 2 y 3'.



SEGUNDO.- A partir de estos antecedentes y de la prueba practicada en este juicio, en particular la prueba pericial que valora en detalle la Juez a quo, se desestiman los dos motivos de recurso de los demandados que pretenden el reconocimiento de su derecho de servidumbre de vuelo frente a la negatoria de la actora.

No consta en primer lugar la adquisición de esa servidumbre por prescripción al amparo del art. 537 CC , en relación a las tejas que vuelan sobre la finca de la demandante. Sencillamente no se acredita que esa remate haya sido realizado hace más de treinta y cinco años como se alega. Es obvio que el tejado existía pero es decisivo el informe del perito Sr. Hipolito que demuestra conocer la situación actual pero además la anterior por su intervención en el referido verbal 432/10 en el que también emitió informe fechado en el mes de mayo de 2010, es decir, antes de las obras litigiosas. La comparación de ambos informes, de sus fotografías y de las conclusiones ratificadas por el perito acreditan que las tejas invasivas son de colocación reciente y que no existían con anterioridad a la obra.

Se deniega por tanto la constitución anterior de la servidumbre y tampoco se accede a la falta de perjuicio para la propietaria demandante. Es indudable que al igual que el vuelo de las tejas son de escasa entidad la ocupación del vuelo que conllevan las pipetas de ventilación de la fachada, el remate de la chimenea y la chapa metálica. El informe aportado por los demandados destaca la nula incidencia de esos elementos frente a la necesidad constructiva de la obra. Por las mismas razones anteriores, no se justifica que esos elementos hayan sustituido a otros ya instalados antes de la reciente obra. En último término el recurso se ampara en el ius usus inocui, que en efecto ha prosperado en otros supuestos similares en los que se aprecia abuso en quien niega sin sufrir ningún perjuicio. Pero las circunstancias del presente caso son contrarias a la buena fe de los demandados, requisito esencial en el ius usus inocui que alega dado que, primero, conocían la inexistencia de una servidumbre de vuelo en cuanto ya había sido negada en el año 1984 aunque sólo fuera respecto a un desagüe, y segundo tuvieron que solicitar una servidumbre de andamiaje para ejecutar las obras y lo hicieron con el expreso compromiso de no engrosar su fachada en el tramo litigioso. Este compromiso conlleva una evitación de posibles conflictos que pudieran derivar de una mayor ocupación con esas obras, equivalente a lo que se denomina en términos generales pero inequívocos el engrosamiento de la fachada. Esta vulneración del compromiso por los demandados es incompatible con el ius usus inocui que ahora alegan para amparar la invasión del vuelo que se les niega.



TERCERO.- Con la desestimación del recurso las costas de esta instancia se imponen a la parte apelante por imperativo del art. 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Virgilio y Dª. Aurora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pontevedra, en los autos de juicio verbal civil nº 0575/12, la que confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos