Sentencia Civil Nº 117/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 361/2014 de 31 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00117/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LES ILLES BALEARS, SECCIÓN IV

Procedimiento de incapacitación nº 870/2.013 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca.

Rollo de Sala nº 361/2.014.

S E N T E N C I A nº 117/2.015

Ilmos. Sres.

Presidente:

DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

Magistrados:

DOÑA MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

DON MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ

En Palma de Mallorca, a 31 de marzo de 2.015.

Vistos en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los presentes autos de juicio sobre incapacitación, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, bajo el número de autos y rollo de Sala arriba señalados, entre partes, de un lado y como demandado-apelado DON Jesús Manuel , representado por el Procurador Don Santiago Carrión Ferrer y asistido por la Letrada Doña Yolanda Font Ferrer; de otro, como actor-apelante el Ministerio Fiscal. Se han personado en autos DON Doroteo y DON Jon , ambos representados por el Procurador Don José Luis Sastre Santandreu y dirigidos por la Letrada Doña María Ángeles Prieto Mateo.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, Don ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia en fecha 4 de marzo de 2.014 y en los autos anteriormente identificados, cuyo Fallo dice literalmente así:

'Declaro la incapacitación de DON Jesús Manuel para regir su persona y sus bienes, la cual se extenderá a cualesquiera actos de administración o disposición de su patrimonio.

La perona declarada incapaz quedará sometida a régimen de tutela, siendo designado tutor su hijo Don Doroteo

No se hace condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de DON Jesús Manuel se interpuso recurso de apelación, por medio de escrito presentado el día 11 de abril de 2.014, que fue admitido y tramitado conforme a la Ley procesal, oponiéndose al mismo el Ministerio Público en su escrito presentado el 12 de mayo de 2.014.

Mediante escrito presentado a esta Sala, de fecha 2 de enero de 2.015, el Procurador Don José Luis Sastre Santandreu, en representación de DON Doroteo y de DON Jon , se opuso al recurso de apelación.

Recibido el procedimiento a prueba en segunda instancia por medio de auto de 17 de septiembre de 2.014 y practicadas las indicadas en dicha resolución, se señaló para la vista el día 25 de marzo de 2.015, a la que comparecieron las partes, ratificándose en sus posturas, si bien el Ministerio Público instó la declaración de incapacidad para actos patrimoniales del Sr. Jesús Manuel y la constitución de curatela a realizar en ejecución de sentencia, una vez oída la Fundación Aldaba, quedando los autos vistos para dictar la correspondiente resolución.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se ha observado la normativa aplicable al mismo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Es objeto del recurso de apelación que se resuelve tanto la declaración de incapacitación contenida en la sentencia recurrida, comprensiva del autogobierno de la persona y de la administración y disposición de los bienes, como la decisión relativa a la tutela, que el juzgador de primera instancia hace recaer en Don Doroteo , hijo de Don Jesús Manuel .

A la hora de enfrentar las alegaciones contenidas en el recurso debemos partir de ciertos hechos normativos básicos, como son la aprobación y posterior aplicación en España de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, efectuada en Nueva York el 13 de diciembre de 2.006, ratificada por España el 23 de noviembre de 2.007 ( art. 96 en relación con el art. 49 de la Constitución Española y Ley 26/2.011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la citada Convención).

El término 'discapacidad'empleado en esta normativa se refiere a las personas que tienen deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo, las cuales pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás y el propio sistema social resultante de la interacción del hecho diferencial de estas personas con un entorno inadecuado, en cuanto las excluye al haber sido establecido en torno a la concepción de persona 'normal'.

Es fundamental el art. 12 de la Convención, referido a la capacidad jurídica de las personas, bajo el epígrafe 'Igual reconocimiento como persona de la Ley',en cuanto determina que los Estados parte reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica, y que admitirán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida, comprometiéndose a adoptar las medidas necesarias para proporcionar acceso a las personas con discapacidad y apoyo que puedan precisar en el ejercicio de su capacidad jurídica, asegurando que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionarán salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos, de conformidad con el Derecho internacional en materia de derechos humanos. Tales salvaguardias deberán asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las propias circunstancias de la persona, que sean aplicadas en el plazo más breve posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial.

En esta tesitura normativa, la S.T.S. (Pleno) de 29 de abril de 2.009 , en un procedimiento en el que el Ministerio Público planteaba si el actual sistema de incapacitación, regido sobre la base de los arts. 199 y 200 del Código Civil , en relación con los arts. 756 a 763 de la Lec ., es acorde con la Convención mencionada, afirma que este sistema se adecua, tando desde la perspectiva procesal como sustantiva, a los postulados de la norma internacional, siempre que se tenga en consideración que el incapaz sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación tan solo es una forma de protección, sin que pueda ser entendida la incapacitación como una medida discriminatoria, porque la situación merecedora de protección tiene características específicas propias.

Mediante la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la citada Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se da cumplimiento a su art. 4 , en el que los Estados Partes se comprometen a adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para asegurar el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y de las libertades fundamentales de las personas con discapacidad, sin discriminación alguna por motivo de aquélla. Esta Ley ahonda en el modelo social de la discapacidad, con precedente en la Ley 51/2003, centrándose la reforma en la salvaguarda de los derechos de las personas en materias de sanidad, accesibilidad, seguros, servicios de la información, comercio electrónico y empleo, con el objetivo de favorecer la toma de decisiones en todos los aspectos de su vida, tanto personal como colectiva, avanzar hacia la autonomía personal desinstitucionalizada y garantizar la no discriminación en una sociedad inclusiva.

Las modificaciones necesarias en el proceso judicial de determinación de apoyos para la toma libre de decisiones de las personas que los necesiten por su situación de discapacidad, a fin de dar cumplimiento al mencionado art. 12 de la Convención Internacional en lo relativo al ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones que las demás en todos los aspectos de la vida, se difieren a un Proyecto de Ley que debiera haber sido remitido por el Gobierno a las Cortes Generales en el plazo de un año a partir del 2 de agosto de 2011, plazo que se ha incumplido.

Como señala la S.A.P. de Navarra (Sección Segunda), de 4 de marzo de 2.013 , que cita la del mismo Tribunal de 14 de enero de 2.011 , 'En definitiva hay que partir de la concepción del eventual incapaz, en el grado que se establezca, no como alguien indefenso, sin ningún tipo de graduación de la necesidad de protección, sino desde la perspectiva del reconocimiento del mayor grado de capacidad y sólo tratar, de la manera menos lesiva a su derecho a gobernarse por sí mismo, la posible limitación de capacidad, con medidas lo menos restrictivas a dicha capacidad, procurando asistir a su propio autogobierno, con medidas de apoyo, limitando las más restrictivas para casos de plena incapacidad'.

Abunda en cuanto venimos diciendo la S.T.S. de 27 de noviembre de 2.014 , que debido a su importancia, justifica que trascribamos sus afirmaciones. Dice dicha resolución (los subrayados corresponden al ponente de esta sentencia):

'En la Sentencia 282/2009, de 29 de abril , y en la interpretación de las normas legales sobre la discapacitación y la tutela a la luz de la Constitución y de la Convención de Nueva York, que forma parte del ordenamiento jurídico español en virtud de lo dispuesto en los arts. 96.1 CE y 1.5 CC ., se dijo 'que la privación de todos o parte de los derechos que se ostentan como consecuencia de la cualidad de persona sólo puede adoptarse como un sistema de protección', añadiendo que 'para que funcionen los sistemas de protección se requiere que concurran algunos requisitos: la situación de falta de capacidad, entendida ésta en sentido jurídico, debe tener un carácter permanente, es decir que exista una estabilidad que influya sobre la idoneidad para la realización de una serie de actos, actividades y sobre todo, para desarrollar de forma adecuada y libre la personalidad. Esto comporta que puedan producirse: a) una variedad de posibles hipótesis, caracterizadas por su origen y la diversidad de graduación y calidad de la insuficiencia psíquica; y b) la mayor o menor reversibilidad de la insuficiencia. Por ello (...) la incapacitación (...) no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que debe evitarse una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado'.

5. Consiguientemente, el art. 200 CC , que regula las causas de incapacitación ('las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma '), y el art. 760.1 LEC , que regula la incapacitación judicial, deben ser interpretados bajo la consideración de que la persona con discapacidad 'sigue siendo titular de sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección', en la medida en que lo precise, lo que vendrá determinado por la incidencia efectiva que la limitación de sus facultades intelectivas y volitivas tenga en su autogobierno, y, por ello, en tanto no le permitan ejercer sus derechos como persona, tal y como ha hecho la sentencia recurrida, mediante la curatela, reinterpretada a la luz de Convención desde un modelo de apoyo y de asistencia y el principio del superior interés de la persona con discapacidad, que, manteniendo la personalidad, requiere un complemento de su capacidad, precisamente para proteger su personalidad, en palabras de la propia Convención'.

TERCERO.-Atendiendo a los parámetros jurídicos que acabamos de exponer, nos detendremos a partir de este momento a analizar la prueba practicada en autos.

El informe social de 20 de septiembre de 2.013 que se adjunta a la demanda del Ministerio Fiscal y que incorpora diversa documentación médica, llega a la conclusión de que Don Jesús Manuel presenta un deterioro cognitivo moderado, demencia leve y discapacidad funcional.

El dictamen de la médico forense de 20 de diciembre de 2.013, elaborado por la Dra. Doña Coro , desvela en la exploración que Don Jesús Manuel hace gala de un lenguaje correcto y un discurso coherente y bien estructurado, que puede leer y escribir con alguna dificultad, que desconoce el valor del euro porque no suele manejar dinero, que ignora la cuantía de su pensión y comete errores al calcular el valor de euros en pesetas, aunque es capaz de efectuar cálculos aritméticos sencillos. Presenta además alteraciones en la memoria reciente y remota y es consciente de su enfermedad y de las limitaciones que tiene. Concluye la facultativa reseñada que Don Jesús Manuel presenta deterioro cognitivo postconmocional, asociado a incipiente demencia senil, encontrándose parcialmente anulada su capacidad de autogobierno de la persona y bienes, precisando ayuda de terceras personas para las actividades de la vida diaria y dependiendo de ellas para el pago de facturas, adquisición de bienes y transacciones comerciales.

El examen judicial, efectuado a Don Jesús Manuel en fecha 9 de enero de 2.014, tampoco revela una incapacidad mental absoluta, porque todas las respuestas ofrecidas por el recurrente son correctas y el único elemento que puede desvelar su deterioro cognitivo es que no recuerde la cuantía de su pensión.

Por lo que respecta a la audiencia de los parientes realizada en la misma fecha, Don Doroteo y Don Jon , hijos del recurrente, indicaron que su padre precisa del concurso de terceras personas, si bien esta manifestación es genérica y ausente de cualquier matización, por lo que no puede basar una decisión de incapacidad total de Don Jesús Manuel .

Concluimos a la vista de dichos elementos probatorios que la decisión del juez de primer grado es excesiva, porque sin perjuicio de las evidentes limitaciones físicas del apelante, no se ha tenido en consideración que el deterioro cognitivo que presenta Don Jesús Manuel es moderado, lesionando así el art. 760.1 de la Lec .

Las pruebas practicadas en segunda instancia abonan las conclusiones a que hemos llegado. Así, el informe médico forense de la Dra. Doña Marí Jose , elaborado el 9 de diciembre de 2.014 y con base en el reconocimiento que efectuó a Don Jesús Manuel el día 17 de noviembre del mismo año y en la documentación médica y psicológica relativa al mismo, señala que el Sr. Jesús Manuel presenta cierta dificultad para hablar y caminar como consecuencia de la hemiplejia que padece, así como dificultades para las actividades básicas de la vida diaria y en cuanto a la exploración psíquica se muestra consciente y orientado personalmente, así como en tiempo y espacio, presentando un lenguaje correcto y discurso coherente, sin que se objetiven alteraciones y presentando la debida atención y concentración durante la entrevista. Comprobó también la doctora que Don Jesús Manuel era capaz de realizar sencillas operaciones aritméticas y secuencias numéricas sin dificultad, presentando alguna dificultad con entidades mayores. Indicó el Sr. Jesús Manuel a la médico forense que no sale a la calle solo porque se desorienta y describió correctamente en qué consiste la incapacitación, teniendo conciencia de su enfermedad y limitaciones. Concluye la facultativa indicando que Don Jon presenta deterioro cognitivo leve acorde con su edad, no resultando predecible su evolución, aunque no limita en el momento de redactar el informe su entendimiento y capacidad de toma de decisiones, no incidiendo intensamente la patología que presenta en su capacidad cognitiva, de modo que puede regir su persona y bienes, si bien necesita un curador para realizar operaciones financieras de cierta complejidad, precisando sin embargo ayuda continuada para la realización de todas las tareas básicas de su vida diaria.

Ratificó su informe la Dra. Marta ante la Sala, reiterando que nos hallamos ante un caso de limitaciones físicas, aunque también precise ayuda el Sr. Jesús Manuel en la realización de actividades mentales complejas.

Por su parte el psicólogo forense, Don Severino , en su informe elaborado el 9 de diciembre de 2.014 y tras la exploración realizada a Don Jesús Manuel y el análisis de la documentación médica y psicológica relativa al mismo, una vez realizadas las pruebas que se señalan, cuya finalidad es examinar las capacidades cognitivas del explorado, obtiene resultados análogos, concluyendo que el recurrente no presenta deterioro cognitivo que limite su capacidad de entendimiento y toma de decisiones, presentando limitaciones en su vida diaria por sus limitaciones físicas, no psíquicas.

Ante la Sala el Sr. Severino ratificó su informe, si bien admitió que la capacidad cognitiva del apelante puede verse limitada en las operaciones que tengan cierta envergadura o sean complejas, no encontrando elementos suficientes para afirmar que presente desorientación espacial.

CUARTO.-En estas condiciones, entendemos lo más adecuado acoger la demanda de incapacitación, limitando ésta a las operaciones para las que el tutor necesita autorización judicial, previstas en el art. 271 del Código Civil , en relación con los arts. 289 y 290 del mismo texto normativo. Igualmente, será misión del curador completar la capacidad de su padre en relación con el abono y control de los gastos derivados de la asistencia al centro de Don Jesús Manuel , gastos comunitarios y de suministros de la vivienda que habita, pago de contribuciones e impuestos, seguros y cualesquiera otros pagos de productos o servicios que le beneficien.

De esta manera se preserva la capacidad parcial de que dispone Don Jesús Manuel para regir su persona y bienes, quedando la curatela como medio protector y complemento de la capacidad del apelante, respetando así sus derechos fundamentales.

Por tanto, la curatela no se extiende a las operaciones económicas más propias y ordinarias de la vida diaria, como pueden ser hacer la compra, adquirir tabaco, pagar la comida de un restaurante, de una peluquería, del cine, etc, Igualmente, podrá extraer de sus cuentas bancarias una cantidad máxima al mes de 600 €, para las de mayor cuantía será necesario el concurso del curador.

Abunda en esta idea contraria a la incapacitación total que en la vista ante esta Sala, Don Bernardino reconoció que su padre no precisa de ello, que se encuentra bien y es capaz de seguir las conversaciones que con él se tienen. Y en relación con el resto de las declaraciones de los demás hijos del apelante ante la Sala, no se obtienen elementos suficientes para poner en duda los informes facultativos ya referidos, sobre todo si se tiene en consideración que Don Jon dijo que estuvieron de acuerdo en promover la incapacitación los cuatro hermanos, porque la psicóloga del centro al que acude su padre les dijo que éste presentaba un deterioro progresivo, algo que las pruebas practicadas en este procedimiento no han revelado, al menos con la intensidad suficiente como para mantener la sentencia de primera instancia.

En cuanto atañe a la curatela, se ha de tener en cuenta, tal como expone la S.T.S. de 1 de julio de 2.014 , que viene concebida en términos flexibles y así resulta de la redacción del art. 289 del Código Civil , porque la misma tendrá por objeto la asistencia del curador para aquellos actos que expresamente imponga la sentencia que la haya establecido. Se trata de un mecanismo pensado para personas parcialmente incapacitadas. Es importante poner de relieve, como hace la sentencia indicada, que en el Código Civil la curatela no queda circunscrita solamente al ámbito patrimonial, de manera que al amparo del precepto señalado puede atribuirse al curador funciones asistenciales en la esfera personal, como pueden ser la supervisión del sometimiento del discapaz a tratamiento médico o asegurarse de que cuente con los medios adecuados en orden a su aseo, desplazamiento y movilidad, así como para llevar a cabo con la mayor autonomía posible las actividades rutinarias de su vida diaria. Dice la misma sentencia que este planteamiento amplio de la curatela responde al criterio establecido en la S.T.S. de 31 de diciembre de 1.991 , cuando afirma que 'el curador no suple la voluntad del afectado, sino que la refuerza, controla y encauza, complementando su deficiente capacidad, por lo que su función no viene a ser de representación, sino más bien de asistencia y protección en el concurso que presta su apoyo e intervención para aquellos actos que haya de realizar el incapaz y estén especificados en la sentencia, los que no tienen que ser específicamente de naturaleza patrimonial'.

En cualquier caso, no creemos necesario deferir la curatela a ejecución de sentencia, con el fin de oír a la Fundación Aldaba, tal como propone el Ministerio Público. La razón de ello es que concretada la curatela a las operaciones para las que el tutor precisa autorización judicial ( art. 271 del Código Civil ) y las que hemos también señalado, siendo todas menos la primera de carácter patrimonial y de una envergadura que excede la capacidad en solitario de Don Jesús Manuel , entendemos lo más adecuado que sea su hijo Don Doroteo , quien ejerza las funciones de curador. Así ha sido hasta el momento sin que se hayan producido problemas, a pesar del enfrentamiento actual que existe entre el citado y su hermano Julio , con quien convive el apelante.

No hallamos circunstancias que aconsejen otra solución, pues no existe prueba alguna que permita afirmar que Don Doroteo haya actuado durante estos años desatendiendo económicamente a su padre, habiendo surgido la problemática con Don Julio por el deseo de éste de que le fuesen prestados 18.000 € de la cuenta de su padre a fin de poner un negocio. Por lo demás, fue el deseo de la esposa de Don Jesús Manuel que Don Doroteo se encargara de la esfera patrimonial de su marido.

La constitución de la curatela en la persona de Don Doroteo no afecta a la estructura de vida que el recurrente lleva en la actualidad, conviviendo con su hijo Julio , que es además lo que quiere el Sr. Jesús Manuel y debe ser respetado, sin que haya elementos probatorios suficientes para pensar que el recurrente se haya encontrado desamparado por el mencionado Julio durante estos años.

CUARTO.-De conformidad con lo que determina el art. 398.2 de la Lec ., no procede hacer imposición de las costas de segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y procedente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación planteado por DON Jesús Manuel , representado por el Procurador Don Santiago Carrión Ferrer, contra la sentencia dictada el día por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Palma de Mallorca, resolviendo el juicio del que el presente rollo deriva.

En consecuencia, revocamos en parte dicha resolución y declaramos la incapacitación del mencionado señor para realizar las operaciones señaladas en el art. 271 del Código Civil , no pudiendo extraer de sus cuentas y productos bancarios sin concurso del curador más de 600 € mensuales. Igualmente, será misión del curador completar la capacidad de su padre en relación con el abono y control de los gastos derivados de la asistencia al centro de Don Jesús Manuel , gastos comunitarios y de suministros de la vivienda que habita, pago de contribuciones e impuestos, seguros y cualesquiera otros pagos de productos o servicios que le beneficien.

La curatela no se extiende a las operaciones económicas propias de la vida diaria, como hacer la compra, adquirir trabajo, pagar la comida de un restaurante, de una peluquería, del cine, etc,

No procede la imposición al apelante de las costas producidas en la alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial n.º 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

ÁLVARO LATORRE LÓPEZ

MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ ALONSO

MIGUEL ÁLVARO ARTOLA FERNÁNDEZ

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ÁLVARO LATORRE LÓPEZ, que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento, doy fe.