Sentencia Civil Nº 117/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1156/2013 de 17 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 117/2015
Barcelona, 17 de febrero de 2015
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)
María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 1156/2013
Modificación de medidas con relación hijos n. 406/2012
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.14 de Barcelona
Apelante: Victorino
Abogado: Joaquin de Miquel Sagnier
Procuradora: Beatriz de Miquel Balmes
Apelada: Marta
Abogada: Laia Lucía Serra
Procurador: Jordi Pich Martínez
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 28 de enero de 2013 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que desestimando ïntegramente la demanda sobre modificación de medidas reguladoras de la crisis matrimonial, promovida por Victorino , debo mantener las medidas adoptadas en la sentencia dictada en el procedimiento nº 752/09 de este Juzgado. Sin costas.' La Parte Dispositiva del Auto de fecha 2 de julio de 2013, aclaratorio de sentencia es del tenor literal siguiente: 'RESUELVO : Que procede la rectificación de la Sentencia dictada en estos autos, de fecha 28 enero 2013 de manera que: a) En el Fundamento Jurídico

QUINTO, en lugar de 'se desestimará la demanda' se entenderá dicho 'se estimará parcialmente la demanda' ;b) En el Fallo de la sentencia, en lugar de 'debo mantener las medidas...', se entenderá dicho 'con independencia de las pernocta de los miércoles lectivos, de manera que el menor será acompañado al colegio por el padre, el día siguiente, debo mantener las medidas...'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Minsiterio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de febrero de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto desestima las pretensiones formuladas en su demanda (4-5-2012), a saber: guarda y custodia compartida por semanas alternas, desde el viernes a la salida del colegio hasta el siguiente a su regreso del mismo; mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y en verano en cuatro periodos de quince días. En tal caso cada progenitor se haría cargo de los alimentos del hijo común, que hoy cuenta con ocho años de edad, y de la mitad de los gastos de colegio y extraordinarios. Caso de mantenerse la guarda y custodia a la madre, se acuerde un régimen de visitas de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada el lunes; festivos inter semanales alternos y lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada al día siguiente; las vacaciones se harían de igual forma que para el caso de guarda y custodia compartida. La pensión alimenticia a su cargo sería de 200 #. El Ministerio Fiscal se opuso a tales pretensiones.



SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014 :'La norma a tener en cuenta, es el artículo 233-8 , 1 del CCCat que se refiere a la responsabilidad parental estableciendo que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y que, en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente.

Este criterio se constituye en principio rector de la nueva legislación como indica el Preámbulo de la ley al afirmar que el libro II abandona el principio general según el cual la ruptura de la convivencia entre los progenitores significa automáticamente que los hijos deben apartarse de uno para encomendarlos individualmente al otro. Por contra, se introduce como norma que la nulidad, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades de los progenitores sobre los hijos. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen, después de la ruptura, el carácter compartido y corresponde a la autoridad judicial determinar, si no existe acuerdo sobre el plan de parentalidad o si este no se ha aprobado, cómo deben ejercerse las responsabilidades parentales y, en particular, la guarda del menor, ateniéndose al carácter conjunto de estas y al interés superior del menor.

El mismo Preámbulo aclara lo que el legislador estima constituye materialmente el superior interés del menor y que es, en general, la coparentalidad y el mantenimiento de las responsabilidades parentales compartidas al continuar con ello el hijo manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Afirma literalmente el texto que: '... la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos.

Recientemente, Francia, Italia y Bélgica han adoptado normas en esta dirección. Eso no impide, sin embargo, que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto de los hijos. Es por ello que el libro segundo proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda .' No se trata ciertamente de criterios rígidos puesto que el propio artículo 233-8,3 ordena a la autoridad judicial que en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores atienda de forma prioritaria al interés del menor.

De este modo el art. 233-10, 2 dispone que el juez, si no existe acuerdo o si este no se hubiese aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda , ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1 aunque también permite que el juez pueda disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.

El libro II facilita al efecto por vez primera una serie de criterios a considerar por la autoridad judicial en caso de desacuerdo entre los cónyuges, criterios que identifican el superior interés del menor.

Vienen recogidos en el artículo 233-11 el cual tiene dos apartados: En el primero establece una serie de circunstancias que deben ser ponderadas conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda .

Los criterios desarrollados en el apartado primero del artículo 233-11 CCCat vienen a positivizar los que la jurisprudencia había tenido ya en cuenta, así: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.'.

En el caso la sentencia cuya modificación se pretende , la cual homologó el convenio regulador de 7-8-2009, otorga la guarda y custodia a la madre, con un régimen de visitas para el padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo; miércoles desde la salida del colegio hasta las 19 horas y mitad de las vacaciones, aunque en verano quince días. Pues bien , ha quedado acreditado que tal régimen no se cumplió en sus propios términos, pues durante el primer año no hubo pernoctas y en el segundo sólo las del sábado, no la de los viernes, que sólo se empezaron a cumplir en septiembre de 2010. Si ello es así, si el Psicólogo del CSMIJ, Sr. Bruno , manifestó que no era conveniente cambiar la situación actual, no si consta en definitiva causa justificada que modificar lo pactado , si además el auto de aclaración amplía las visitas a la pernocta del miércoles, no procediendo más ampliación, pues la solicitada por el apelante supondría una custodia compartida, es por lo que debemos desestimar el recurso que se examina.



TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia desconocemos los ingresos de las partes a la firma del convenio, por lo que falta la premisa básica para fundamentar de forma coherente la modificación que se peticiona, debiéndose estar a los datos obrantes en autos. De los mismos se desprende que el apelante en 2011 declaró unos rendimientos netos de trabajo de 2.322,25 #/mes , y en 2010 de 1.913,39 , y ha heredado de su madre 190.000 #. La demandada en 2012 declaró un promedio mensual de 1.496,39 #. El colegio supone un coste de 109 # y 46,51 el de la mutua sanitaria .En estas circunstancias entendemos que no habiéndose acreditado modificación sustancias de las circunstancias tenidas en cuenta a la firma del convenio, es más, los ingresos del apelante según sus declaraciones de IRPF fueron superiores en 2011 a los declarados en 2010, año inmediatamente posterior a la firma del convenio, es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar el recurso que se examina.



CUARTO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Victorino , contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2013, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 14 de los de Barcelona , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.