Sentencia Civil Nº 117/2015, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 136/2015 de 04 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00117/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

1290A0

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2014 0031847

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000136 /2015

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de CACERES

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000374 /2014

Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, ESTUDIOS URBANISTICOS Y MEDIOAMBIENTALES S.L

Procurador: MARIA CRISTINA DE CAMPOS GINES, CARLOS MURILLO JIMENEZ

Abogado: BORJA ROMERO RODRIGUEZ, JOSE VIÑUELAS ZAHINO

Recurrido: EL CORTE INGLES SA

Procurador: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Abogado: CARLOS L SANZ MALLO

S E N T E N C I A NÚM. 117/15

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

___________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 136/15 =

Autos núm. 374/14 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a cuatro de mayo de dos mil quince.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 374/14 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres, siendo parte apelante, la mercantil demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. de Campos Ginés, viniendo defendida por el Letrado Sr. Romero Rodríguez, y la mercantil también demandada, ESTUDIOS URBANISTICOS Y MEDIOAMBIENTALES, S.L., representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Murillo Jiménez, viniendo defendida por el Letrado Sr. Viñuelas Zahínos; y como parte apelada, la mercantil demandante, EL CORTE INGLES, S.A.,representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal López, viniendo defendida por el Letrado Sr. Sanz Mallo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Cáceres, en los Autos núm. 374/14, con fecha 26 de Enero de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: QUE ESTIMO LA DEMANDA formulada por EL CORTE INGLÉS, SA, representado por el procurador don Carlos Alejo Leal López contra ESTUDIOS URBANISTICOS Y MEDIOAMBIENTALES, SL, representada por el procurador don Carlos Murillo Jiménez y contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA, representada por la procuradora doña Cristina de Campos Ginés, DECLARANDO resuelto el contrato de fecha 30 de noviembre de 2005 de compraventa de cosa futura suscrito entre la demandante y ESTUDIOS URBANISTICOS y CONDENANDO a las dos demandadas a abonar a la actora la cantidad de UN MILLÓN DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL euros (1.218.000 €) más los intereses legales, respecto de ESTUDIOS URBANISTICOS Y MEDIOAMBIENTALES, SL desde el 5 de octubre de 2012 y respecto a BBVA desde el 23 de diciembre de 2013 hasta esta sentencia y con aplicación del artículo 576 de la Ley de enjuiciamiento Civil desde esta sentencia.

Se imponen las costas de este proceso a los demandados'.

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por las respectivas representaciones procesales de las mercantiles demandadas, se interpusieron, en tiempo y forma, sendos recursos de apelación, se tuvieron por interpuestos y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO .- La representación procesal de la mercantil demandante presentó escrito de oposición a los recursos de contrario; seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 10 días.

CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día treinta de Abril de dos mil quince, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 26 de Enero de 2.015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 374/2.014, conforme a la cual, con estimación de la Demanda formulada por El Corte Inglés, S.A. contra Estudios Urbanísticos y Medioambientales, S.L. y contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., se declara resuelto el Contrato de fecha 30 de Noviembre de 2.005 de compraventa de cosa futura suscrito entre la demandante y Estudios Urbanísticos Medioambientales, S.L., y se condena a las dos demandadas a que abonen a la actora la cantidad de 1.218.000 euros, más los intereses legales, respecto a Estudios Urbanísticos Medioambientales, S.L. desde el 5 de Octubre de 2.012, y respecto a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. desde el 23 de Diciembre de 2.013, hasta Sentencia, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde esa Sentencia, y con imposición de las costas del Proceso a los demandados, se alzan las parte apelantes alegando, básicamente y en esencia, como motivos de sus respectivos Recursos, los siguientes: la demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. ('BBVA'), como único motivo y, aun cuando no se diga de manera explícita en el Escrito de Interposición del referido Recurso, la infracción de precepto legal por indebida aplicación, o por interpretación errónea, de los artículos 1.822 y concordantes del Código Civil , al no tratarse de avales a primer requerimiento, sino causalizados; y, la también demandada, Estudios Urbanísticos Medioambientales, S.L., como primer motivo, la indebida admisión de la prueba más documental consistente en documental aportada por la parte actora como documento número 1 de la Audiencia Previa; en segundo lugar, error en la valoración de la prueba; en tercer lugar, Falta de Legitimación Pasiva de Estudios Urbanísticos y Medioambientales, S.L., con infracción de la Doctrina en materia de Cesión de Contrato en relación con la prohibición de ir contra los actos propios ( artículo 7 del Código Civil ), y, finalmente, la Infracción del artículo 1.124 del Código Civil . En sentido inverso, la parte apelada -demandante. El Corte Inglés, S.A.- se ha opuesto a los Recursos de Apelación interpuestos, interesando su íntegra desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Con carácter previo y, como premisa inicial, debemos señalar que, por razones de estricta y exclusiva sistemática jurídica, este Tribunal alterará el orden en el examen de los Recursos de Apelación en función del momento en los que han sido interpuestos y presentados ante el Juzgado de instancia. Así, se examinará, primeramente, el Recurso que ha sido deducido por Estudios Urbanísticos y Medioambientales, S.L., antes del que lo ha sido por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (primero que se presentó), por cuanto que la eventual estimación de aquél condicionará sobremanera y de forma notable la decisión que hubiera de adoptarse en éste. Y, por otro lado y, en relación con el Recurso de Apelación que ha sido presentado por Estudios Urbanísticos y Medioambientales, S.L., se analizará, con carácter primero y preferente, el tercero de los motivos de la referida Impugnación en la medida en que dicho motivo incide sobre la correcta constitución de la relación jurídica procesal, de tal modo que, en el eventual supuesto de que se admitiera la Falta de Legitimación Pasiva 'ad causam' de la indicada parte demandada, hoy apelante, perderían su objeto el resto de los motivos de la Impugnación (referidos al fondo del asunto) y no sería necesario su examen por este Tribunal. Por último, esta Sala considera innecesario el análisis del primero de los motivos del Recurso que ha sido interpuesto por Estudios Urbanísticos y Medioambientales, S.L. (relativo a la indebida admisión de la prueba más documental consistente en documental aportada por la parte actora como documento número 1 de la Audiencia Previa) por ausencia de relevancia sustantiva, en el sentido de que, con independencia de cualquier consideración que pudiera efectuarse en relación con la admisión de la referida prueba documental, es lo cierto que dicha prueba no fue determinante (ni siquiera mínimamente considerada) a los efectos de la decisión que se adoptó en la Sentencia recurrida, ni lo será -por este Tribunal en la presente Sentencia- a los efectos de la resolución de los Recursos de Apelación que han sido interpuesto.

SEGUNDO.- Recurso de Apelación interpuesto por Estudios Urbanísticos y Medioambientales, S.L..- De este modo, centrado el referido Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el tercero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la Falta de Legitimación Pasiva 'ad causam' de la indicada parte codemandada, con infracción de la Doctrina en materia de Cesión de Contrato en relación con la prohibición de ir contra los actos propios ( artículo 7 del Código Civil ), postulando la parte apelante, en este sentido, que el contrato de compraventa de cosa futura, de fecha 30 de Noviembre de 2.005 (documento señalado con el número 2 de los acompañados a la Demanda), que vinculaba a Estudios Urbanísticos y Medioambientales, S.L., con El Corte Inglés, S.A. (cuya resolución constituye el objeto principal de este Juicio) fue cedido, mediante precio (compraventa) a Promociones Almonte 2.000, S.L., mediante contrato privado de compraventa de fecha 27 de Marzo de 2.009 (documento señalado con el número 25 de los presentados por la parte demandada, Estudios Urbanísticos y Medioambientales, S.L., con su Escrito de Contestación a la Demanda), cesión que -según se asevera- fue conocida y consentida por El Corte Inglés, S.A..

No cabe duda de que -como antes se señaló- este motivo debe examinarse con carácter primero y preferente por cuanto que, de forma acusada, condiciona la correcta constitución de la relación jurídica procesal, hasta el extremo de que, si se considerara válida y eficaz la referida cesión contractual, Estudios Urbanísticos y Medioambientales, S.L. carecería de Legitimación Pasiva 'ad causam' en este Proceso y, sin necesidad de entrar sobre la cuestión de fondo relativa al incumplimiento contractual que se imputa a la indicada parte, la Demanda se encontraría indefectiblemente abocada a su desestimación.

TERCERO.- Pues bien, como postulado previo y, como declaración de principio, conviene indicar -sin que tales hechos abriguen género de duda alguno- que el contrato de compraventa de cosa futura de fecha 30 de Noviembre de 2.005 (documento señalado con el número 2 de los presentados con la Demanda) no prohíbe la cesión del referido contrato, ni las condiciones resolutorias que contiene contemplan dicho efecto resolutorio en caso de cesión del contrato desconocida y/o inconsentida por la parte cedida (El Corte Inglés, S.A.). No cabe duda de que el hecho de que la estipulación quinta del contrato concediera a Estudios Urbanísticos y Medioambientales, S.L. la facultad de elegir Notario para el otorgamiento de la Escritura Pública nada (absolutamente nada) tiene que ver con la permisividad de la cesión contractual, la cual -por otro lado y como después se dirá- se encuentra absolutamente reconocida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Igualmente, forzoso es reconocer que Estudios Urbanísticos y Medioambientales, S.L. no comunicó a la entidad cedida (El Corte Inglés, S.A.) la cesión contractual (nos referimos a que no existió comunicación escrita, expresa y explícita), lo que, no obstante, no convierte en ineficaz, sin más, a la referida cesión si se demuestra, más allá de cualquier situación confusa o dudosa, que, al menos tácitamente, la entidad cedida conoció la cesión, no se opuso a la misma y, en definitiva, la consintió. Por último, en el examen de la cuestión relativa a la existencia o inexistencia de Legitimación Pasiva de la entidad demandada, Estudios Urbanísticos y Medioambientales, S.L., resulta irrelevante el contenido del Contrato de Opción de Compra, también de fecha 30 de Noviembre de 2.005 (documento acompañado a la Demanda como Anexo 0) concertado entre Estudios Urbanísticos y Medioambientales, S.L. y la Congregación de Hermanas Carmelitas de la Caridad de Vedruna, el cual sólo adquiere interés jurídico al efecto de dirimir el supuesto incumplimiento que se atribuye a la parte codemandada, Estudios Urbanísticos y Medioambientales, S.L., como fundamento de la resolución contractual.

CUARTO.- Pues bien, en función de los antecedentes expuestos en el Fundamento de Derecho anterior, puede ya adelantarse que el motivo que se examina (tercer motivo del Recurso) ha de ser, efectivamente, acogido y estimado, lo que determinará el reconocimiento de la Falta de Legitimación Pasiva de la entidad demandada, Estudios Urbanísticos y Medioambientales, S.L., para soportar la pretensión que ha sido ejercitada en la Demanda y que conduce, inexorablemente, a la desestimación de la misma, sin entrar a conocer sobre el fondo de la acción ejercitada en el expresado Escrito Expositivo y exonerando -de este modo y como resulta lógico- a este Tribunal del examen de resto de los motivos del Recurso que ahora se dirime.

Esta decisión descansa, no sólo en el hecho de que la prueba practicada en el Proceso, en su conjunta apreciación, revela, tanto la existencia de la cesión del contrato cuya resolución se pretende, así como el conocimiento que la entidad cedida (El Corte Inglés, S.A.) tuvo de dicha cesión, que en ningún momento, se negó, ni se desconoció, ni se cuestionó, sino que, antes al contrario, se consintió tácitamente (consentimiento tácito que es válido, como después se justificará mediante la Doctrina Jurisprudencial que ha sido establecida por el Tribunal Supremo), sino también en que siempre debe velarse por la pureza del Proceso y, por tanto, porque deba prevalecer la corrección formal de la relación procesal, que pasa porque la relación contractual (sustantiva o material) sea eficaz y válida mediante la comparecencia en el Proceso de las partes que merecen esta condición en función de la verdadera relación contractual que fuera objeto de controversia. En el presente caso, si la cesión contractual es válida (como incuestionablemente lo es), no puede dotarse de carta de naturaleza a una eventual resolución contractual mediante la intervención de una parte que, desde el día 27 de Marzo de 2.009, se encuentra extramuros de la relación material, sustantiva y jurídica que liga a las partes. Estudios Urbanísticos y Medioambientales, S.L. ya no forma parte de la relación jurídica material controvertida y, por tanto, no puede permanecer en este Juicio ni considerarse como parte que pueda actuar en el mismo cuando la relación jurídica material no sólo le es ajena (es decir, no le corresponde), sino que afecta a otra entidad jurídica (sociedad de capital) que no ha sido parte en este Juicio.

Con el máximo rigor, entendemos que la entidad demandante, El Corte Inglés, S.A., tuvo conocimiento de la cesión contractual, y, por ende, que, desde el día 27 de Marzo de 2.009, supo que la promoción urbanística en relación con el solar donde se ubica el Colegio de las Carmelitas en Cáceres la lideraba, como titular de los derechos de opción de compra (en relación con las Hermanas Carmelitas) y de compraventa de cosa futura (en relación con el Corte Inglés, S.A.), la entidad Promociones Almonte 2.000, S.L., situación que se ha prolongado en el tiempo de manera considerable, si se repara en el hecho de que la resolución del contrato no ha sido promovida por la entidad hoy actora apelada hasta el día 5 de Octubre de 2.012. En este sentido, la amplísima prueba documental que la parte demandada, Estudios Urbanísticos y Medioambientales, S.L., ha aportado a las actuaciones junto con su Escrito de Contestación a la Demanda, acreditan -sin género de duda alguno- la existencia de relaciones de naturaleza técnico-contractual y de comunicaciones formales en relación con el proyecto urbanístico entre representantes y profesionales (gestión de empresa y a nivel de edificación y arquitectónico) de El Corte Inglés, S.A. y Promociones Almonte 2.000, S.L. producidas, no sólo después de la fecha del contrato de cesión, sino también después de que formalmente El Corte Inglés, S.A. hubiera instado la resolución del contrato de compraventa de cosa futura; en donde se hacía referencia expresa a Promociones Almonte 2.000, S.L. (en este sentido y, a título meramente ejemplificativo -así correos electrónicos-, constituye exponente de ello el documento que se acompañó al Escrito de Contestación a la Demanda señalado con el número 43). Igualmente, el Plan Urbanístico Especial fue presentado ante el Excmo. Ayuntamiento de Cáceres por Promociones Almonte 2.000, S.L., hecho del que tuvo cabal conocimiento El Corte Inglés S.A. Y, finalmente, los resúmenes de prensa que se han aportado por la indicada parte demandada con el Escrito de Contestación a la Demanda -singularmente, el documento señalado con el número 31- revelan que era conocido por todos, en la ciudad de Cáceres, que el promotor del Proyecto era Promociones Almonte 2.000, S.L., por lo que es materialmente imposible que El Corte Inglés, S.A. desconociera la cesión del contrato, como también entendemos imposible (o de imposible inteligencia) que no la consintiera, cesión que -incuestionablemente- hubiera rechazado si hubiera convenido a su derecho e interés y si esa facultad le hubiera estado reconocida -que no lo estaba- por el tan repetido contrato de opción de compra.

De este modo, debemos convenir con la parte codemandada apelante en que el hecho de que la parte actora, en este Juicio, manifieste desconocer la cesión del contrato o rechace que la consintió (siquiera tácitamente), implica una actuación contraria a sus propios actos. Y, así, el Tribunal Supremo ha establecido, en Sentencia de fecha 21 de Mayo de 2.001 , que esa Sala tiene declarado que para la aplicación de la doctrina de los actos propios es preciso que los hechos tengan una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 6 de Abril y 4 de Julio de 1.962 ); y como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de Enero de 2.000 , 'el principio general de derecho que veda ir contra los propios actos ('nemo potest contra proprium actum venire'), como límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, cuyo apoyo legal se encuentra en el artículo 7.1 del Código Civil que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico, y con base en el que se impone un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás, precisa para su aplicación la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior, y esta doctrina (recogida en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 27 de Enero y 24 de Junio de 1.996 , 19 de Mayo y 23 Julio de 1.998 , 30 de Enero , 3 de Febrero , 30 de Marzo y 9 de Julio de 1.999 ) no es de aplicación cuando la significación de los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo e inconcreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 23 de Julio de 1.997 y de 9 de Julio de 1.999 ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico'. Por demás, la construcción jurisprudencial respecto a los requisitos para que los actos propios vengan a ser vinculantes exige que los mismos, como expresión del consentimiento, han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 16 de Febrero de 1.988 , 25 de Enero de 1.989 , 6 de Noviembre de 1.990 , 14 de Mayo de 1.991 y de 27 de Junio de 1.991 ), con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22 de Septiembre y 10 de Octubre de 1.988 y de 4 de Junio de 1.992 ).

QUINTO.- Avala y confirma la tesis en la que descansa la decisión que se adopta en la presente Resolución, estimatoria del tercer motivo del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por Estudios Urbanísticos y Medioambientales, S.L., en relación con la ausencia de Legitimación Pasiva 'ad causam' de la referida entidad demandada para soportar la pretensión, resolutoria del contrato de compraventa de cosa futura, que ha sido ejercitada en la Demanda, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en relación con la cesión de contrato y, más concretamente, en relación con la suficiencia de consentimiento tácito de la entidad cedida.

Destacan, en este sentido, las siguientes Sentencias del Alto Tribunal: Tribunal Supremo, Sala 1ª, Sentencia de fecha 22 de Abril de 2.014 : 'En cualquier caso, y al margen de las consecuencias jurídicas que puedan derivarse en la relación entre cedentes y cesionarios, debe señalarse que con la cesión de contrato cualquier efecto que pueda comprometer directamente la posición jurídica del contratante cedido requiere de su propio consentimiento , cuestión o extremo que puede venir causalizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión proyectada; supuestos que, a todas luces, no son los que se dan en el presente caso (...)'.

Tribunal Supremo, Sala 1ª, Sentencia de fecha 25 de Febrero de 2.013 : 'Para la doctrina científica, y la doctrina jurisprudencial de esta Sala (...), la regla o principio general de la libertad contractual, que preside nuestro artículo 1.255 del Código Civil , permite la posibilidad de que las partes puedan configurar su relación negocial sin la necesidad de ajustarse a los tipos preestablecidos por la ley y, a la vez, la posibilidad de modificar o sustituir la disciplina correspondiente a un determinado tipo de contrato; todo ello de conformidad con los concretos intereses negociales que, en cada caso, las partes quieran articular por medio de su relación negocial. Este marco de actuación de la autonomía privada, dentro de esta atipicidad contractual, se extiende, por mor de su propia expansión conceptual y lógica, a la facultad de configurar dicha modificación ya en orden a una unidad contractual, o bien, en relación a un marco complejo de contratos estableciéndose su correspondiente relación causal o interrelación entre los mismos.

En este contexto principal, la alteración o adecuación de la regla de la eficacia relativa de los contratos (eficacia inter partes: 'res inter alios acta'), consagrada en el primer párrafo del artículo 1.257 del Código Civil , no representa un obstáculo para la interpretación normal y no excepcional tanto de figuras inicialmente previstas, caso del contrato en favor de tercero, párrafo segundo del citado precepto, como para negocios atípicos, como el de cesión de contrato; en la medida en que mediante su realización se de cauce a intereses legítimos y merecedores de tutela, de forma que estas figuras no deben presentar otros límites que los que generalmente se deriven del control social de la autonomía privada en materia contractual.

No obstante, la señalada atipicidad de la figura de la cesión de contrato requiere de una necesaria concreción y diferenciación de otras figuras próximas en el tratamiento de su peculiar eficacia y estructura negocial, caso del ya citado contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito, propiamente dicha. En este sentido debe puntualizarse que la configuración básica de la cesión de contrato atiende a tres criterios, principalmente. En primer lugar, en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato (...) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido. En segundo lugar, y a diferencia del contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito, el objeto de la cesión de contrato se limita o se circunscribe al estricto marco de la reglamentación o contenido contractual dispuesto en el contrato cedido, sin alcanzar su propia ejecución o cumplimiento, de manera que no se atribuye al cesionario, de forma directa, un derecho subjetivo de exigir las prestaciones contractuales, ni tampoco se articula la transmisión de un derecho de crédito previamente adquirido. En tercer lugar, y a diferencia de la cesión de crédito, por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, cuestión que puede venir causalizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada'.

Tribunal Supremo, Sala 1ª, Sentencia de fecha 9 de Julio de 2.003 : 'La cesión de contrato no está regulada en el Código Civil (sí la admiten ordenamientos extranjeros, y en nuestro Derecho la Ley 513 de la Compilación de Navarra) pero ha sido reconocida, en sintonía con la doctrina científica, por una amplia Jurisprudencia. Se fundamenta en la libertad de pactos del artículo 1.255 en relación con el 1.091, ambos del Código Civil (...), y entraña, según dice la Sentencia de 23 de Octubre de 1.984 , 'la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral, en el que necesariamente han de intervenir -aunque en sus efectos tengan distinta proyección-, el cedente, el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable, a fin de prestar su aquiescencia o consentimiento a la cesión, de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor'.

Se trata por consiguiente de un contrato trilateral, en cuanto en que han de intervenir tres voluntades (...) para formar el consentimiento, y mediante el que se sustituye una de las partes de un contrato con prestaciones recíprocas, que todavía no han sido cumplidas y existen al tiempo de realizarse la cesión (...). La estructura consiste en la transmisión de una posición contractual (...), la subrogación por el cesionario en la posición contractual íntegra del cedente con todos sus derechos y obligaciones (...), la transmisión del conjunto de una determinada relación contractual, operando con carácter unitario, es decir, con todo lo comprendido en el contrato que se cede (...). No supone la sustitución de un contrato por otro posterior (...) sino la subrogación de una persona -cesionario- en el haz de derechos, obligaciones y demás efectos jurídicos de un contrato que persiste, de tal manera que aquella sustituye a quién actúa como cedente (...). Como consecuencia del contrato de cesión, los efectos jurídicos se proyectan en una triple dirección: cedido, -cuyo consentimiento es indispensable a diferencia de lo que ocurre con la cesión de derechos (...)-, cedente y cesionario. Desde el punto de vista de éste y en cuanto al cumplimiento de las obligaciones pendientes, que es el que tema que interesa en el presente proceso, el efecto característico de la cesión del contrato, como consecuencia de la convergencia de voluntades, es la asunción por el cesionario, en virtud de la subrogación en la posición contractual, de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente (...). Las obligaciones dimanantes de los subcontratos de obra forman parte de la cesión del contrato administrativo de obra, sin que obste la naturaleza civil de aquellos, y los eventuales derechos que puedan, o hayan podido corresponder a los subcontratistas respecto de la entidad subcontratante (contratista cedente) son ajenos al objeto de este pleito. Por todo ello el motivo decae, careciendo de sentido la invocación del art. 24.1 de la Constitución Española , pues la indefensión que el mismo reprueba, es la que se pueda producir en el ejercicio de la tutela judicial efectiva de los derechos, y en modo alguno cabe ampliarla al hipotético desconocimiento de obligaciones o contratos que pudieran vincular al cedente, aparte de que, como ya se dijo anteriormente, la entidad demandada conocía perfectamente la existencia de los subcontratos de obra'.

Tribunal Supremo, Sala 1ª, Sentencia de fecha 28 de Abril de 2.003 : 'La necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual'.

Y, finalmente, Tribunal Supremo, Sala 1ª, Sentencia de fecha 7 de Octubre de 2.002 : 'La cesión de contrato requiere inexcusablemente para su eficacia, como dice la sentencia de 21 de Diciembre de 2.000 , 'además del consentimiento del cedente y del cesionario, la del contratante cedido', según reiterada Jurisprudencia, consentimiento que puede ser expreso o tácito ( Sentencias de 4 de Febrero de 1.993 y 5 de Marzo de 1.994 ).

No existiendo consentimiento expreso de la cedida 'S., S.A.', la cuestión se centra en precisar si existe un consentimiento tácito, consentimiento que ha de manifestarse por actos concluyentes de la parte que no dejen lugar a dudas sobre la existencia del mismo.

En su fundamento jurídico séptimo dice la sentencia recurrida, 'tercero, porque en su caso dicha cesión ha sido consentida tácitamente por actos claros y concluyentes de la actora 'S., S.A.' y así se deduce, por un lado, del amplio eco que de la transmisión se hicieron todos los medios de comunicación y sin que la actora hiciese ningún acto de oposición a ella y, por otro lado, de que el Presidente de su Consejo de Administración D. Rogelio estaba en contacto diario con 'R., S.A.' como con 'U., S.A.', llegando incluso a firmar con ésta y personalmente otro contrato de arrendamiento de servicios como Director de Deportes de la Emisora de 'U., S.A.', no siendo admisible lógicamente que aquél como persona física conozca un hecho tan notorio y en cambio lo ignore o desconozca como socio y Administrador de la actora, máxime cuando ésta se había constituido el día anterior a la firma del contrato y éste giraba en torno a la persona física de D. Tomás ', añadiendo que 'después del 2 de Abril de 1.990 y durante seis meses la actora, representada por D. Tomás , continuó con 'U., S.A.' dirigiendo, coordinando y realizando el programa 'G.', objeto del contrato y produciendo la publicidad correspondiente'. Tales hechos no han sido impugnados en este Recurso, siendo correcta la conclusión a que llega la Audiencia de valorarlos como constitutivos de un consentimiento tácito'.

SEXTO.- Recurso de Apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. ('BBVA').- El único motivo del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por la entidad, también demandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., acusa la infracción de precepto legal por indebida aplicación, o por interpretación errónea, de los artículos 1.822 y concordantes del Código Civil , al no tratarse de avales a primer requerimiento, sino causalizados, postulando la parte codemandada apelante, en esencia y a estos efectos, que antes de proceder al pago del importe del aval podía examinar si era o no procedente la reclamación comprobando si se había frustrado o no el buen fin de la compraventa.

Entendemos que la estimación del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por la entidad, también codemandada, Estudios Urbanísticos y Medioambientales, S.L. (en los términos que han quedado justificados en los Fundamentos de Derecho precedentes), determina que el Recurso de Apelación interpuesto por la entidad avalista, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., haya de correr la misma suerte estimatoria, en la medida en que, si no se decreta la resolución del contrato, ni se entra a considerar, en sede judicial -donde se ha promovido la acción resolutoria del contrato-, si ha existido incumplimiento contractual atribuible a la parte a favor de la cual se ha constituido la garantía, no existe causa alguna que obligue al garante a la ejecución del aval.

Pero es que, además, los avales constituidos en garantía de la devolución de las cantidades entregadas por El Corte Inglés, S.A. a Estudios Urbanísticos y Medioambientales, S.L. (documentos señalados con los números 3 y 4 de los acompañados a la Demanda) son avales 'causalizados'; es decir, la garantía constituida tiene como finalidad 'el que no se llegara a buen fin la compra venta comprometida según contrato firmado el 30 de Noviembre de 2.005 (y así consta, de manera expresa, en las dos cartas de aval de fechas 20 de Diciembre de 2.005 y de 27 de Diciembre de 2.006). Por tanto, la entidad avalista, antes de hacer efectiva la garantía, puede, desde luego, comprobar si concurren o no los presupuestos que justifican el pago de la cantidad que se le reclame, en la medida en que la Fianza es obligación subsidiaria o, si se prefiere, subordinada al cumplimiento (o incumplimiento) de una obligación principal.

A criterio de este Tribunal no pueden equivocarse, ni confundirse (ni equipararse a los efectos de la ejecución de la garantía) los términos 'subsidiariedad', 'accesoriedad' y 'solidaridad'; de tal modo que el hecho de que la Fianza se haya constituido con carácter solidario no conduce a la afirmación de que el avalista deba hacer frente al aval con la simple solicitud del interesado. El aval solidario implica que el interesado, al efecto del recobro de las cantidades correspondientes, puede dirigirse frente al deudor o frente al avalista, indistintamente, o frente a ambos conjuntamente, pero no significa que la garantía hubiera de hacerse efectiva con la mera solicitud del interesado, como tampoco lo es por el hecho de que el aval se hubiera constituido con renuncia a los beneficio de orden, división y excusión.

SEPTIMO.- El criterio que, en este Juicio, ha mantenido la parte actora sobre la ejecución 'automática' del aval (que, asimismo, ha sido reconocida y admitida en la Sentencia recurrida) sólo sería posible si el aval se hubiera constituido 'a primer requerimiento'; lo que no ha sucedido en el presente caso, en la medida en que esta forma de constitución del aval tiene que hacerse constar necesariamente y de forma expresa en la correspondiente carta de aval, lo que - como decimos- aquí no acontece; por lo que, en definitiva, el único motivo del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por la entidad codemandada, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., ha de tener, igualmente, favorable acogida.

Finalmente y, en orden a la exigibilidad de la efectividad del aval, en el sentido que se ha examinado y sostenido en la presente Resolución, interesa destacar que el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en Sentencia de fecha 17 de Julio de 2.014 , ha establecido que: 'La sentencia de 17 Febrero 2.000 , citada por la parte recurrente en apoyo del motivo, define el aval a primer requerimiento como «...contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1.255 del Código Civil (...) en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad (...) de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que se deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de la buena fe contractual, artículo 1.258 del Código Civil , se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión de la carga de la prueba, ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal, siendo suficiente, como se dice, la reclamación de aquel beneficiario para que nazca la obligación de pago del avalista».

Su consideración como contrato independiente comporta que se trata de una garantía contrapuesta a la fianza, en cuanto que su validez y eficacia no se hace depender de la validez y eficacia del negocio subyacente. Como garantía abstracta que es, el garante sólo puede oponer las excepciones de la garantía misma y de sus relaciones con el beneficiario.

No obstante, la doctrina de esa Sala también es unánime al señalar que el garante puede oponer al beneficiario el pago del deudor, si lo conoce; es decir, se le deja la posibilidad de ejercitar la «exceptio doli» o límite al ejercicio abusivo del derecho, como expresamente reconoce la citada Sentencia de 17 Febrero de 2- 000 (...).

La Sentencia número 735/2.005, de 27 Septiembre , al recoger la doctrina jurisprudencial sobre el aval a primer requerimiento , señala que: «La jurisprudencia de esta Sala ha tratado en diversas ocasiones dicha figura jurídica y así la sentencia de 27 de Octubre de 1.992 señalaba que 'entre las nuevas modalidades de garantías personales nacidas para satisfacer las necesidades del tráfico mercantil al resultar insuficiente o inadecuada la regulación legal de la fianza, se encuentra el aval a primera solicitud, o a primer requerimiento, también denominado por la doctrina como garantía a primera demanda o a simple demanda o garantía independiente, contrato atípico, producto de la autonomía de la voluntad sancionada por el artículo 1.255 del Código Civil (...), en el cual el fiador viene obligado a realizar el pago al beneficiario cuando éste se lo reclame, ya que la obligación de pago asumida por el garante se constituye como una obligación distinta, autónoma e independiente, de las que nacen del contrato cuyo cumplimiento se garantiza; es nota característica de esta forma de garantía personal, que la diferencia de la fianza regulada en el Código Civil, su no accesoriedad, nota a lo que se alude en la Sentencia de esta Sala de 11 de Julio de 1.983 al incidir 'las garantías denominadas de primera solicitud en el comercio internacional' entre las 'nuevas figuras que tendiendo a superar la rigidez de la accesoriedad, es decir, la absoluta dependencia de la obligación garantizada para la existencia y la misma supervivencia...', así como en la Sentencia de 14 de Noviembre de 1.989 en la que se afirma que 'toda interpretación que trate de dar a la palabra garantía el sentido de la obligación accesoria de fianza o de aplicar la excusión que le es característica desvirtúa la naturaleza de la relación compleja a la que venimos haciendo mérito', de ahí que el garante no pueda oponer al beneficiario que reclama el pago otras excepciones que las que deriven de la garantía misma, siendo suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido, si bien en aras del principio de la buena fe contractual ( artículo 1.258 del Código Civil ) se permita al garante, caso de contienda judicial, probar que el deudor principal ha pagado o cumplido su obligación con la consiguiente liberación de aquél, produciéndose así una inversión en la carga de la prueba ya que no puede exigirse al beneficiario que acredite el incumplimiento del obligado principal». La Sentencia de 5 de Julio de 2.002 , con cita de las anteriores de 27 de Octubre de 1.992 , 17 de Febrero , 30 de Marzo y 5 de Julio de 2.000 , define la figura como 'garantía personal atípica, producto de la autonomía de la voluntad proclamada por el artículo 1.255 del Código Civil , que es distinta del contrato de fianza y del contrato de seguro de caución, no es accesoria y el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma. El efecto, por tanto, se produce por la reclamación de tal beneficiario, lo que supone que el obligado garantizado no ha cumplido; tan sólo si el garante prueba que sí ha cumplido (inversión, por tanto, de la carga de la prueba) puede evitar el pago. El efecto último es, pues, que el beneficiario tiene un claro derecho a exigir el pago, siendo la obligación del garante independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial, sin perjuicio de las acciones que puedan surgir a consecuencia del pago de la garantía». Por último, la Sentencia de 28 de Mayo de 2.004 declara en relación a dicha figura jurídica que 'su propia especialidad, surgida de la voluntad contractual de las partes conforme al artículo 1.255, no lo desnaturaliza y desgaja por completo del contrato de fianza presentándose como una modalidad que resulta perfectamente compatible con el tipo contractual fideusorio (...), ya que junto a su función garantizadora se refuerza e intensifica la seguridad del pronto e inmediato cobro de la deuda por el beneficiario-acreedor».....».

En igual sentido cabe citar las sentencias de esa Sala número 783/2.009, de 4 Diciembre , y 259/2.010, de 6 Mayo .

(....) ... La suspensión de la ejecución de este tipo de avales a solicitud del deudor y como consecuencia de una controversia surgida en el contrato principal, es contraria a su naturaleza jurídica puesto que desconoce su carácter autónomo, independiente, distinto y no accesorio, como se deduce de la doctrina jurisprudencial señalada.

Una confrontación surgida en relación con el contrato principal no puede dar lugar a la ineficacia de la garantía, de tal forma que se convierta ésta en accesoria, desnaturalizándose su verdadera función y quedando eliminada su especialidad'.

Asimismo, el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en Sentencia de fecha 4 de Marzo de 2.014 , ha declarado que 'El aval a primer requerimiento debe considerarse, pese a sus diferencias, una fianza con determinadas especialidades. Como hemos explicado en otras ocasiones, 'la característica del aval a primer requerimiento, según reiterada jurisprudencia de esa Sala, es la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (a diferencia de la fianza), en el que obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial' (...), 'de modo que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que derivan de la garantía misma' (,,,)'.

OCTAVO.- Al desestimarse la Demanda como consecuencia del acogimiento de los Recursos de Apelación interpuestos, las costas de la primera instancia habrán de imponerse a la parte actora que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, en aplicación del apartado 1 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que el Tribunal aprecie que el supuesto enjuiciado fuera susceptible de presentar dudas, menos aun serias y razonables, de hecho ni de derecho, que exigieran otro pronunciamiento diferente.

NO VENO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación de los Recursos de Apelación interpuestos, y, en su consecuencia, la revocación de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

DECIMO.- Estimándose los Recursos de Apelación interpuestos y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando los Recursos de Apelación interpuestos por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. ('BBVA')y por la representación procesal de ESTUDIOS URBANISTICOS Y MEDIOAMBIENTALES, S.L., respectivamente, contra la Sentencia 10/2.015, de veintiséis de Enero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 374/2.014, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOSla indicada Resolución; y, en su lugar, con desestimación de la Demanda deducida por la representación procesal de EL CORTE INGLES, S.A.frente a ESTUDIOS URBANISTICOS Y MEDIOAMBIENTALES, S.L.y frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOSa las indicadas demandadas de los pedimentos contenidos en el Suplico de la referida Demanda; todo ello, con imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia, y sin hacer pronunciamiento especial respecto de las de esta alzada, por lo que, en este último caso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.